Saiba como fica a licença maternidade em caso de união homoafetiva
Escrito por: Érika Mendes de Oliveira e Francine Moraes Cassemiro Nagib /
Outra questão que envolve a licença-maternidade (tema de outros artigos já publicados neste blog) vem sendo discutida perante o Supremo Tribunal Federal. Ela diz respeito ao direito à licença maternidade aos casais em união homoafetiva, matéria de ampla repercussão e importância jurídica e social. Isso porque as novas formações e dinâmicas familiares apontam para a necessidade premente de atualização das leis em vigor, tornando o direito mais inclusivo.
É a situação de um casal homoafetivo que engravidou via fertilização por inseminação artificial. Uma das mulheres é funcionária pública, enquanto a gestante é autônoma – o óvulo fecundado é da mãe não grávida. A funcionária do município de São Bernardo do Campo, em São Paulo, reivindicou na justiça o direito à licença maternidade, já que sua esposa não tem a chance de usufruir do benefício por ser profissional liberal e precisar trabalhar logo após o parto.
Tendo em vista a impossibilidade da mãe gestante em usufruir da licença maternidade, a mãe não gestante recorreu ao judiciário para que possa usufruir do direito à referida garantia. Na análise do Recurso Extraordinário (RE 1.211.446), o ministro Luiz Fux transcreveu a decisão de origem, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que assim aponta: “A origem do direito à licença maternidade encontra razões nas circunstâncias pós-parto como a amamentação ou a recuperação física-psíquica da mãe, mas também é um direito concedido pelo fato de que possibilita o convívio familiar e o cuidado com a criança. Tem como fonte o convívio integral com o filho durante os primeiros meses de vida, constituindo-se como uma proteção à maternidade e possibilitando o cuidado e apoio do filho no estágio inicial de sua vida. Independentemente da origem da filiação.”
Neste sentido, o ministro e o Plenário entenderam pela repercussão geral por se tratar de fundamento maior de maximização de direitos fundamentais tanto para as mães quanto para a criança, no âmbito familiar, tendo em vista os novos conceitos de família existentes na sociedade. A liminar foi deferida e será designado julgamento.
Muitos casos como este vêm surgindo, situações como casais homoafetivos que esperam gêmeos e as duas mães querem amamentar, planejando assim, a dupla licença maternidade. Como se trata de assunto ainda não regulamentado pela legislação, há casos em que existem procedências e outros que não, em sua maioria. Contudo, é importante ter-se em vista que o pleito é possível e que o judiciário poderá dar uma resposta favorável diante da evolução jurisprudencial que, aos poucos, vem se observando.
Interessante ressaltar que se trata de tema bastante controvertido, o qual tendo repercussão geral afetará muitos casos pendentes. A Procuradoria Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso e sugeriu a fixação de duas teses para os demais casos que tratem ou venham a tratar do mesmo tema. Uma no sentido de que é possível conceder licença maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial; e a segunda para vedar a concessão da licença maternidade em duplicidade dentro da mesma entidade familiar, assegurado a uma delas benefício análogo à licença paternidade.
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