A alienação por iniciativa particular à luz do CPC de 2015

A alienação por iniciativa particular à luz do CPC de 2015

Escrito por: Érika Mendes de Oliveira

INTRODUÇÃO

A importância do estudo do tema deste trabalho está na relevância de se conhecer e aplicar os meios que a legislação oferece para que seja alcançada maior celeridade na solução da execução, momento crítico e angustiante do processo.

No decorrer do tempo a alienação do bem constrito em hasta pública tornou-se cada vez mais morosa, dispendiosa e, em grande parte das vezes, ineficaz. Nesse contexto, surgiu a necessidade de estabelecer novos institutos processuais.

Havia no CPC de 1973, em seu art. 700, previsão considerada o “embrião” da alienação por iniciativa particular[1]. Como referido, diante da constatação empírica da ineficácia da hasta pública, o legislador sentiu ser necessário estabelecer outras formas de alienação judicial de bens, o que deu ensejo ao surgimento concreto da alienação por iniciativa particular, conforme o art. 685-C do CPC, trazido pela Lei 11.382/2006, a qual revogou expressamente o dispositivo anterior. Além disso, sempre foi permitida no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis por força do art. 52, VII, da Lei 9.099/95.

O novo Código de Processo Civil entrou em vigor em 18 de março de 2016, trazendo maior rigorismo na execução, buscando o legislador munir o credor com instrumentos que visam abreviar essa fase e possibilitar o alcance do bem da vida em menor espaço de tempo.

Nele a alienação por inciativa particular foi reforçada como uma forma de solução mais célere e prática da execução. Vem inserida com destaque, logo a seguir da modalidade adjudicação, que é a preferida pela lei. Através da alienação por iniciativa particular, visa o legislador evitar a hasta pública que é procedimento caro, demorado, complexo e muitas vezes frustrado, oferecendo ao exequente uma alternativa para a alienação do bem penhorado.

Todavia, é certo que não basta haver previsões legais. Faz-se imprescindível que os advogados conheçam o que a lei possibilita para que apresentem pleitos consistentes e tecnicamente adequados, exigindo, com isso, respostas concretas do judiciário, instigando-se os juízes a também deixarem terrenos conhecidos, mas pouco produtivos, para mergulharem nos novos e repaginados instrumentos que o CPC de 2015 traz e que mostram maior eficácia.

Compete às partes e, por conseguinte, aos advogados atuarem de forma mais ampla e eficaz na execução, em especial quando patrocinam o exequente, no sentido de pleitearem medidas que possibilitem resposta mais efetiva e o alcance da solução do conflito de forma mais célere. Compete ao judiciário, através dos magistrados, aplicar os instrumentos que a lei apresenta, respeitados o contraditório e a ampla defesa, mas sem obstáculos desnecessários. A alienação por iniciativa particular pode ser uma alternativa a conduzir a esse resultado almejado, ou seja, à satisfação do crédito exequendo, como será demonstrado no decorrer deste trabalho.

1. A NECESSÁRIA BUSCA DE EFETIVIDADE NA EXECUÇÃO

A existência de execuções não garantidas e que se mostram perpetuamente insatisfeitas, demonstrando serem inócuas todas as medidas tomadas pelo Estado para a satisfação de crédito reconhecido pela existência de titulo extrajudicial ou por título judicial, não é interessante para a sociedade como um todo, uma vez que coloca em cheque todo o sistema jurídico e legislativo executivo do Direito Brasileiro.

A ineficácia na execução fortalece uma cultura que não busca na ética um de seus fundamentos, diminuindo a credibilidade na solução dos conflitos executivos pela via judicial. Por ser complexa e morosa, a fase executiva é considerada aquela da qual será possível se esquivar e acaba prestando-se a manipulações e manobras que visam sua não conclusão.

A insatisfação dos jurisdicionados está cada vez mais presente em razão da demora na prestação jurisdicional. Através da evolução legislativa e da atuação perspicaz dos que atuam nos processos executivos será possível alcançar maior efetividade. Em face disso, compete ao Estado por fim a essa insegurança jurídica, de modo a impedir tais frustrações constantes, com mecanismos processuais que atuem diretamente sobre a vontade do executado e atribua ao poder judiciário maiores poderes de direção e impulso dos atos processuais.

O processo é tido como válido pelos resultados positivos que é capaz de produzir no mundo real. As técnicas e métodos processuais devem ser estabelecidos e interprestados no sentido de se alcançar tais escopos.

Na visão de José Carlos Barbosa Moreira[2], um dos processualistas que mais esse ocupou com o tema, a efetividade do processo deve ser procurada, tomando-se por ponto de partida aquilo que denomina de “programa básico da campanha em prol da efetividade”. Entende que o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos contemplados no ordenamento. Esses instrumentos devem ser utilizáveis de forma prática, sejam quais forem os titulares dos direitos e devem ser asseguras condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade. Destaca, também, que em toda a extensão de possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento, de forma que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias.

Para Cândido Rangel Dinamarco[3], a efetividade da tutela jurisdicional representa a própria legitimação do processo, em razão dos resultados que, em virtude desse movimento, o processo é capaz de produzir, sendo que isso se alcança pelo aumento do acesso aos meios de tutela, desfazendo racionalmente os procedimentos e acelerando os meios de defesa.

Ao tratar da efetividade do processo, o que se aplica por consequência à execução, Jorge Luiz Souto Maior[4] descreve que os objetivos dos estudos da efetividade são bastante amplos e compõem-se não só da busca da celeridade, mas, principalmente, do reforço da ideia de que os atos processuais devem ser eficazes para produzir resultados no mundo real. Para tanto, deve o processo estar apto a reproduzir essa realidade e impedir que qualquer rigorismo formalista obstrua tanto a investigação da realidade quanto a presteza dos provimentos, ou seja, a sua utilidade. A efetividade não pode permanecer no campo das ideias. Ela pressupõe uma atuação prática.

Pois bem. A alienação por iniciativa particular é um dos meios para que se busque essa solução eficaz, baseada na realidade e no pragmatismo, a fim de abrandar o largo caminho do exequente na busca por transformar o patrimônio do executado em dinheiro, em razão do inadimplemento da dívida.

Entretanto, compete aos magistrados afastarem-se do temor, do receio e da adoção dos meios tradicionais e pouco eficientes para resolver as execuções e aplicar mecanismos mais céleres. Aos exequentes incumbe conhecê-los e apresentar requerimentos tecnicamente adequados para que sejam deferidos. No caso específico, após abrir mão da adjudicação pelo valor da avaliação o exequente poderá requerer a alienação por iniciativa particular, esclarecendo, desde então, se pretende ele próprio promovê-la ou confiá-la à intermediação de um corretor oficial.

1.1 DO CONTRAPONTO: CELERIDADE X DEVIDO PROCESSO LEGAL

Do devido processo legal extrai-se o princípio da efetividade: os direitos devem ser, além de reconhecidos, efetivados. Didier reforça que processo devido é processo efetivo e que a efetividade garante o direito fundamental à tutela executiva, que consiste “na exigência de um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar a pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva”[5].

Kazuo Watanabe, em célebre lição, ensina que o princípio da inafastabilidade não é uma garantia pura e simples de acesso ao Judiciário, mas sim de “acesso à ordem jurídica justa”, consubstanciada em uma prestação jurisdicional tempestiva, adequada, eficiente e efetiva. A efetividade, por conseguinte, deve se balizar também nesses pilares.

A busca pela celeridade, portanto, não poderá suplantar o devido processo legal para que o sistema legal não seja violentado de forma a provocar graves danos a uma das partes e à própria sociedade. Isto porque cada vez que o sistema é infringido por atos judiciais que não respeitam as normas vigentes, as quais, de uma forma ou outra, proporcionam seu equilíbrio, todos os cidadãos são prejudicados ao presenciarem as condutas equivocadas dos aplicadores da lei e a visão deturpada destes quanto aos direitos dos jurisdicionados.

A duração razoável do processo resta consubstanciada no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal[6] e no art. 4º do CPC de 2015[7], sendo que este vem a reforçar o direito das partes de obter em prazo razoável a solução integral do mérito e também da atividade satisfativa. Mas, a par disso, o processo, seja na fase de conhecimento, seja na execução, deve ser justo. Processo justo não é apenas aquele que está formalmente preestabelecido em lei, mas o processo previsto de forma adequada e equilibrada para o atingimento de sua finalidade primordial no Estado Democrático de Direito, que é a garantia e proteção dos direitos fundamentais[8]. Nisto se concretiza o devido processo legal, consagrado no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal[9].

A celeridade não pode estar em conflito com a segurança jurídica. E o devido processo legal deve andar lado a lado à duração razoável do processo. Fredie Didier Jr.[10] apresenta o seguinte contraponto: o processo não pode ser rápido/célere; o processo deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do caso submetido ao órgão jurisdicional. Defende que se conquistou ao longo da história, um direito à demora na solução dos conflitos. Que se reconhece a existência de um direito fundamental ao devido processo, assim, implicitamente, o direito à solução deve cumprir uma série de atos obrigatórios, os quais compõem o conteúdo mínimo desse direito. A exigência do contraditório, os direitos à produção das provas, os recursos, atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser minimizadas. Afirma o doutrinador que a celeridade não é um valor e que a rapidez pode levar a um julgamento de exceção, o que coloca em risco todo o sistema de garantias fundamentais.

As ideias de razoabilidade e proporcionalidade devem estar sempre presentes. O devido processo não é apenas o processo legal, mas o processo legal justo e adequado, num verdadeiro sistema de pesos e contrapesos entre as partes litigantes, possibilitando a ação, o contraditório, a ampla defesa, a adoção de medidas efetivas e, por fim, a satisfação do direito de forma que o sistema se mostre confiável e possibilite a existência de uma sociedade mais ética, honesta, respeitosa aos direitos e devedores.

Desta forma, a efetividade, a celeridade e o processo justo devem caminhar conjuntamente. Isto não significa que vencida uma das partes e iniciada a execução definitiva com a decisão transitada em julgado que seu caminho deve ser aliviado de forma a possibilitar uma perpétua e inócua busca pela satisfação do crédito do exequente. A legislação deve trazer claros meios para os atos de execução e expropriatórios, bem como os meios de defesa, mas não a serem estes utilizados como maneira de protelar o atendimento do direito reconhecido.

O CPC de 2015, apesar de em muito ter mantido ou estar semelhante ao CPC de 1973, traz um sistema que se mostra mais objetivo e conciso na intenção de proporcionar que o conflito executivo transcorra em menor período de tempo, mas com segurança aos litigantes em conformidade com a fase processual vivenciada.

Ao se tratar especificamente da alienação por iniciativa particular a legislação se apresenta bem pontuada no art. 880 do CPC e nos demais dispositivos a ela aplicáveis e que se serão analisados neste trabalho, de maneira que seja possível atingir-se o resultado de uma execução mais ágil e justa, ou seja, com celeridade e respeito aos direitos das partes.

2. CONCEITO E MODALIDADES DE EXPROPRIAÇÃO

Busca-se com a execução por quantia certa obter-se, com atos expropriatórios, quantias ou bens do devedor que sejam suficientes para o pagamento a que tem direito o credor. A “fase de instrução do processo executivo”, como intitula Humberto Teodoro Júnior[11], só de completa quando é obtida judicialmente a quantia necessária para satisfazer a dívida.

Se a penhora recai sobre dinheiro, encerrada a fase dos embargos, imediatamente a dívida exequenda é quitada. Porém, se os bens penhorados são de outra natureza, como bens móveis e imóveis, por exemplo, a instrução da execução só se completa com os atos de alienação forçada, através dos quais se ultima a expropriação iniciada com a penhora.

Conforme conceitua o autor referido, é possível definir a expropriação executiva como “o ato estatal coativo por meio do qual o juiz transfere a propriedade do executado sobre o bem penhorado, no todo ou em parte, independentemente da concordância do dono, e como meio de proporcionar a satisfação do direito do credor.”[12]

As modalidades de expropriação estão prevista no art. 852 do CPC de 2015 que as define como adjudicação (inciso I), alienação (inciso II) e apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de estabelecimentos e de outros bens (inciso III).

Referido dispositivo distingue-se do que estabelece o art. 647 do CPC de 1973 em sua redação, pois este estabelecia de maneira mais específica a adjudicação em favor do exequente ou das pessoas indicadas no parágrafo 2º do art. 685-A (credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado), a alienação por iniciativa particular, a alienação por hasta pública, o usufruto de bem móvel ou imóvel. O art. 685-A do CPC de 1973 foi introduzido pela Lei nº 11.382, de 06.12.2006.

O CPC/2015 manteve a adjudicação como a preferência legal dentre as modalidades de expropriação, sempre em preço não inferior ao da avaliação. Manteve, ainda, a alienação por iniciativa particular de forma preferencial em relação à alienação em hasta pública, determinando o art. 880 do CPC/2015 que se não houver interessado na adjudicação, a expropriação será realizada por meio de “alienação particular”, a requerimento do exequente. Desta forma, somente quando não houver requerimento de adjudicação ou de alienação particular é que será adotada a hasta pública como meio de expropriação.

Tanto a adjudicação quanto a alienação por iniciativa do credor ou por meio de corretor ou leiloeiro público devem ser requeridas pelo exequente, conforme estabelecem, respectivamente, os arts. 876 e 880 do CPC/2015.

O art. 879 estabelece que a alienação ocorrerá por iniciativa particular (I) e em leilão judicial eletrônico ou presencial (II).

A nova legislação trouxe a apropriação de frutos e rendimentos de empresa, ou estabelecimentos e de outros bens do executado como uma terceira modalidade expropriatória (art. 825, II, CPC). O art. 867 estabelece que o juiz pode ordenar a penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel quando considerar que esta é a forma mais eficiente para receber o crédito e menos gravosa ao executado. A respeito, o novo CPC abandonou a nomenclatura “usufruto”, o qual, como lembra Scarpinella[13], é um instituto de direito privado e que não guarda relação alguma com os métodos estatais de expropriação patrimonial. Deu-se condição para que esta forma penhora seja utilizada com maior frequência, cabendo, então, ao executado demonstrar que a medida é mais gravosa que outra e ofertar subsídios para que a penhora recaia sobre outros bens.

Excetuando-se a adjudicação, em todas as demais formas de expropriação o resultado é dinheiro (art. 904, I, CPC). Sendo este entregue ao credor-exequente a expropriação terá atingido seu supremo fim satisfativo e o juiz dará cabo da execução através de sentença, fundada no art. 924, II.

A remição dos bens penhorados não era prevista no CPC/1973, art. 787, como uma modalidade de expropriação, tratando-se de mera variante da arrematação em hasta pública, na qual se deferia a alienação forçada ao cônjuge ou parente do executado, com preferência sobre o estranho arrematante. A Lei n. 11.382/2006 extinguiu a remição e revogou o referido dispositivo, possibilitando, porém, aos seus antigos beneficiários, o direito de pretender a adjudicação, fora e antes da hasta pública, conforme o art. 685-A, parágrafos 2º e 3º do CPC/1973, previsão esta mantida no art. 876, parágrafos 5º e 6º do CPC/2015.

3.  AVALIAÇÃO DE BENS

Realizada a penhora deve ser imediatamente realizada a avaliação, que é ato preparatório para a expropriação. Está prevista e regulada pelo art. 870 e seguintes do CPC/2015. Conforme o art. 870 a avaliação deve ser realizada por oficial de justiça, a exemplo do que ocorre na Justiça do Trabalho. O oficial penhora e avalia. Prevê o parágrafo único do dispositivo, porém, que em sendo necessários conhecimentos especializados e se o valor da execução comportar, o juiz nomeará avaliador que deverá entregar laudo em 10 (dez) dias.

A finalidade da avaliação é tornar conhecido por todos os interessados o valor aproximado dos bens a serem utilizados como meio para satisfação do crédito do exequente. Como detalha Humberto Teodoro Júnior[14] a avaliação é de decisiva importância para todas as modalidades expropriatórias e não apenas para a hasta pública. A avaliação determinará o preço pelo qual os interessados poderão adjudicar os bens penhorados, tendo-se em vista que o art. 876 do CPC prevê que a adjudicação deve ocorrer por preço não inferior ao da avaliação, e o preço a partir do qual, na venda por iniciativa particular e na hasta pública, os interessados poderão apresentar suas propostas ou lances (arts. 880, paragrafo 1º, e 886, II).

Nos termos do art. 829 do CPC, o mandado executivo a ser cumprido pelo oficial de justiça compreende a citação, a penhora e a avaliação, seguindo a sistemática do art. 652 do CPC/1973, trazida pela Lei 11.382/2006. Assim, tão logo se verifique o não pagamento no prazo estabelecido no mandado, independente de nova ordem judicial, deverá ser realizada a penhora e avaliação, lavrando-se auto com a intimação do executado (art. 829, parágrafo 1º).

O oficial não procederá à avaliação quando foram necessários conhecimentos especializados para apuração dos bens penhorados (art. 870, parágrafo único) e nos casos em que a avaliação de certos bens é dispensada pela lei (art. 871). A estimativa do executado prevalecerá quando não for impugnada pelo exequente de forma fundamentada ou, ainda, quando o juiz não tiver dúvida sobre o valor que foi atribuído ao bem (art. 873, III, do CPC). Havendo discordância entre as partes ou dúvida do juiz, a solução será alcançada com a perícia avaliatória (art. 871, parágrafo único), o que é uma inovação do CPC de 2015, conforme destaca Cassio Scarpinella Bueno[15].

Segundo Humberto Teodoro Júnior[16], a perícia avaliatória deve ser singela, limitando-se à atribuição de valores aos bens penhorados, sem a complexidade de uma perícia com formulação de quesitos e indicação de assistentes e em razão do que a lei estabelece devem ser deferidos apenas 10 (dez) dias para a providência, no intuito de não retardar os atos executórios.

Existe, porém, controvérsia a respeito do procedimento a ser adotado nessa avaliação. Destaca Daniel Amorim Assumpção Neves[17] que o Superior Tribunal de Justiça entende que a sumariedade torna desnecessária a indicação de quesitos pelas partes, preservando-se o contraditório com a intimação das partes para se manifestarem sobre o laudo (STJ, 4ª Turma, RMS 10.994/PE, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 21.10.2004; RMS 13.038/RS, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 25.05.2004). Mas que, por outro lado, há doutrinadores que defendem a aplicação das regras comuns da perícia, em respeito ao contraditório. Salienta o jurista que apesar de legítima a preocupação deve prevalecer a simplicidade da avaliação e a sumariedade, cabendo a dispensa de assistentes técnicos e quesitos, a fim de evitar indevida demora no procedimento executivo.

Tanto na hipótese de avaliação por oficial de justiça quanto na de perícia avaliatória, o laudo deve trazer os requisitos do art. 872 do CPC, não se admitindo simples atribuição de valores aos bens penhorados. O laudo é peça importante para orientar a alienação judicial e deve descrever os bens avaliados, especificando suas características e estado em que se encontram.

3.1. DISPENSA DA AVALIAÇÃO

O CPC de 2015 estabelece quatro hipóteses em que será dispensada a avaliação, conforme seu art. 871: quando uma das partes aceitar a estimativa da outra (inciso I); quando se tratar de títulos ou de mercadorias que tenham cotação em bolsa, comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial (inciso II); quando se tratar de títulos da dívida pública, de ações de sociedades e de títulos de crédito negociáveis em bolsa, cujo valor será o da cotação oficial do dia, comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial (inciso III); quando se tratar de veículos automotores ou de outros bens cujo preço médio de mercado possa ser conhecido por meio de pesquisas realizadas por órgãos oficiais ou de anúncios de venda divulgados em meios de comunicação, caso em que caberá a quem fizer a nomeação o encargo de comprovar a cotação de mercado (inciso IV).

Prevê o mesmo dispositivo, em seu parágrafo único, que havendo fundada dúvida do juiz quando aceita a estimativa de uma das partes, poderá ser realizada avaliação, a princípio por oficial de justiça, a quem incumbe “efetuar avaliações, quando for o caso”, nos termos do art. 154, V, do CPC/2015.

A expropriação exige prévia avaliação por se tratar de elemento indispensável à alienação judicial dos bens penhorados. O art. 871 dispensa a avaliação por oficial ou perito, mas outras formas de estimativa deverão estar nos autos, como o próprio artigo estabelece, seja por cotação de Bolsa de Valores, seja por certidão de órgão oficial, seja por comprovação de cotação de mercado.

Nova avaliação terá cabimento nas hipóteses do art. 873 do CPC, especificamente quando: qualquer das partes arguir, fundamentadamente, a ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador (inciso I); se verificar, posteriormente à avaliação, que houve majoração ou diminuição no valor do bem (inciso II); e caso o juiz tenha fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem na primeira avaliação (inciso III). Outra circunstância em que se admite nova avaliação ocorre quando frustradas as tentativas de alienação do bem, reabrindo-se oportunidade para adjudicação, caso em que o interessado poderá pleitear a realização de nova avaliação, conforme o art. 878.

Juntado aos autos o laudo ou a estimativa é possível impugnar a avaliação, através de simples petição fundamentada em um dos motivos trazidos pelo art. 873 do CPC. Resolvidas eventuais impugnações à avaliação, bem como realizadas modificações da penhora, se for o caso, a execução estará pronta para passar à expropriação executiva, através de adjudicação ou alguma das modalidades previstas no art. 879 para os bens penhorados, ou seja, alienação por iniciativa particular (inciso I) ou leilão judicial eletrônico ou presencial (inciso II).

3.1.2 REFLEXOS DA AVALIAÇÃO SOBRE A ADJUDICAÇÃO E A HASTA PÚBLICA

Os atos de expropriação apenas poderão ter início após a avaliação. Portanto, esta influencia diretamente as condições da alienação forçada em todas as suas modalidades.

É requisito legal para admissibilidade da adjudicação que o adjudicante não ofereça preço inferior ao da avaliação, conforme estabelece o art. 876 do CPC.

Entende, porém, Daniel Amorim Assumpção Neves[18] que esse dispositivo legal merece interpretação diversa dependendo do momento processual em que for feito o pedido de adjudicação. Afirma que deve ser levado em conta que, se o novo procedimento executivo permite a adjudicação antes da alienação por iniciativa particular e do leilão público, nada proíbe que o exequente, que inicialmente preferiu essas formas de satisfação e se frustrou ao não conseguir a alienação, concordar em adjudicar o bem penhorado.

Tratando-se de situações substancialmente diferentes, a interpretação legal do art. 876 não deve ser a mesma, segundo o jurista, e afirma que o correto seria condicionar a adjudicação ao valor da alienação caso o exequente pretenda ficar com o bem antes de qualquer outra medica de alienação. Enquanto que, se frustradas as tentativas pela inexistência de interessados, seja na alienação por iniciativa particular ou leilão público, que deve se admitir que o exequente ou qualquer outro legitimado a adjudicar faça uma proposta em preço que não seja vil. Explica que há, inclusive, disposição nesse sentido, que permite a adjudicação por 50% do valor da avaliação, na execução de créditos da Seguridade Social e da Dívida Ativa da União.

Entretanto, o legislador não parecer ter acolhido esse entendimento, conforme se extrai da expressão previsão do art. 876, caput, do Novo CPC, bem como da regra do art. 876, parágrafo 4º[19].

Na hasta pública é marcante o valor fixado na avaliação. Deverá constar no edital de hasta, além do preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado (art. 886, II). O juiz da execução deverá estabelecer o prazo, as condições de pagamento e as garantias que poderão ser prestadas pelo arrematante (art. 885). Não será aceito lance vil (art. 891 do CPC), ou seja, inferior ao mínimo estabelecido pelo juiz. Na hipótese, de não ser fixado preço mínimo, conforme o parágrafo único do art. 891, considera-se vil o preço inferior a 50% do valor fixado na avaliação.

A opção do legislador em determinar expressamente o que seja preço vil tem suas vantagens e desvantagens. O aspecto positivo é a segurança jurídica, enquanto o negativo é a desconsideração das condições peculiares do caso concreto. Destaca Daniel Amorim Assumpção Neves[20] que o CPC de 1973 preferia deixar a cargo do juiz a decisão do que era preço vil no caso concreto, enquanto o Novo CPC, apesar de dar alguma liberdade ao juiz ao fixar o preço mínimo, cria uma barreira instransponível no montante de 50% do valor da avaliação.

Nos termos do art. 893, se o leilão for de vários bens, terá preferência o licitante que oferece lance global para todos, em conjunto, oferecendo para aqueles que não tiverem lance, preço igual ao da avaliação. E ainda, que ofereça para os demais preço igual ao maior lance que, na oferta individualizada, tenha sido oferecido lance pela avaliação para eles. A avaliação, portanto, é critério essencial para que possa se concretizar a expropriação.

A lei estabelece que em se tratando de imóvel de incapaz a arrematação não poderá ser aceita se não houver lance de pelo menos 80% da avaliação. Caso não haja quem se interesse pela arrematação nessa base, a alienação poderá ser adiada por até o um ano, ficando o imóvel sob a guarda e administração de depositário idôneo escolhido pelo juiz (art. 896, CPC).

Cabe observar que não há no CPC de 2015 a exigência de duas licitações, como ocorria no CPC de 1973 (art. 686, VI), quando na primeira hasta pública não se obtinha lance superior ao previsto na avaliação.

4. ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR

Segundo leciona Humberto Teodoro Júnior[21], a experiência de expropriação executiva fora dos padrões da hasta pública judicial já é antiga no direito brasileiro. Exemplos disso estão: nos contratos do sistema financeiro de habitação que permitem à instituição financeira excutir extrajudicialmente os imóveis hipotecados (Lei n. 5.741/1971); nos contratos de alienação fiduciária em garantia (bens móveis), que possibilita ao credor busca e apreensão judicial do bem vinculado, permitindo-lhe, em seguida, aliená-lo extrajudicialmente para se pagar o saldo devedor (Dec. Lei n. 911/1969).

Outro exemplo são os contratos de alienação fiduciária de imóvel que, por sua vez, dispensam qualquer procedimento executivo judicial. Após a constituição em mora do devedor, através de intimação realizada pelo Registro de Imóveis, o credor obtém a consolidação da propriedade por simples averbação na matrícula do imóvel, ficando autorizado a aliená-lo, extrajudicialmente, em leilão público (Lei n. 9.514/1997, arts. 22 a 27). Vê-se que são diversas as execuções de obrigações financeiras nas quais é possível a adoção de meios expropriatórios judiciais.

Foi justamente ao verificar bons resultados fora da arrematação em juízo que, através da Lei n. 11.382/2006, o legislador se animou a implantar a venda por iniciativa particular, como opção ao exequente, uma vez que aprovado seu projeto pelo juiz, poderá realizar a alienação pessoalmente ou através de corretor credenciado perante o juízo.

A alienação por iniciativa particular foi abraçada pelo CPC de 2015. Será possível se não tiver ocorrido a adjudicação, por desinteresse do exequente e dos outros legitimados previstos nos parágrafos 5º e 7º do art. 876 do CPC.

A constatação empírica demonstra a ineficácia do leilão público, em razão do que o legislador sentiu a necessidade de prever outras formas de alienação judicial de bens.

Antes da Lei 11.382/2006, o art. 700 do CPC/73 somente autorizava a alienação por iniciativa particular nos casos de imóveis, a qual deveria sempre realizar-se com a intermediação de corretor inscrito na entidade oficial da classe. Já a sistemática do art. 880 do CPC/2015, apesar de seguir a mesma orientação da referida lei, é considerada muito mais ampla e flexível, como ressalta Humberto Teodoro Júnior [22], pois: a alienação particular pode referir-se a qualquer tipo de bem penhorado, e não mais apenas aos imóveis; e a operação pode ser feita, ou não, por meio de corretor ou leiloeiro público, já que permite ao exequente assumir, ele próprio, a tarefa de promover a alienação.

Portanto, o CPC de 2015 traz essa forma de expropriação com novidades que podem ensejar sua popularização na praxe forense. O que se observa, até então, na prática processual é que a alienação por iniciativa particular é pouco utilizada, apesar de se mostrar como um importante instrumento para solucionar de forma mais célere e efetiva a execução.

O art. 880, caput, do CPC de 2015 permite que o próprio exequente, um corretor ou leiloeiro público credenciado perante o órgão judiciário realize a alienação do bem, seguindo o procedimento previsto em lei. Diante do fato de que o leilão público é notadamente pouco eficiente, o objetivo dessa forma de expropriação é evitar o leilão público, oferecendo ao exequente uma alternativa para a alienação do bem penhorado.

No que diz respeito à natureza da alienação por iniciativa particular, segundo ensina Araken de Assis[23], tem caráter negocial e público.

Mesmo que haja eventual convergência das partes, quanto ao conteúdo da proposta, nas condições estipuladas pelo órgão judiciário (art. 880, § 1.º), o negócio de forma alguma poderá ser considerado privado. O procedimento se transformou, realmente, no “sucedâneo” da alienação em leilão. Portanto, ato judicial e por natureza público. A assinatura do termo (art. 880, § 2.º) forma negócio entre o Estado, de um lado, sub-rogando o poder de disposição do executado, e o adquirente, de outro, idôneo a propiciar a aquisição do domínio pelo registro ou pela tradição. Cabe ao magistrado atuar de forma a examinar os elementos de existência, os requisitos de validade e os fatores de eficácia do negócio, avaliando a admissibilidade da oferta e o preenchimento dos demais pressupostos do remate (v.g., a proibição de preço vil, a teor do art. 891), bem como atentando às condições traçadas no art. 880, § 1.º. Conclui o referido jurista que se trata de alienação forçada própria e autêntica.

4.1 A ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR PELO EXEQUENTE E CONSIDERAÇÕES QUANTO À INICIATIVA DO EXECUTADO

O art. 880, caput, do Novo CPC prevê que, não tendo sido adjudicado o bem penhorado, o exequente poderá solicitar sua alienação por atividade dele mesmo ou por intermédio de um corretor ou leiloeiro público credenciado perante o órgão judiciário. Assim, a adoção dessa sistemática de alienação depende de opção do exequente que, uma vez aprovado seu projeto pelo juiz, poderá ultimá-lo pessoalmente ou por intermédio de corretor ou leiloeiro público credenciado perante o juízo.

Pela interpretação literal do dispositivo, não tendo o desejo de exercer a faculdade de adjudicar o bem, o exequente tem legitimidade para requerer a alienação por iniciativa particular. A lei não prevê a possibilidade de o executado requerer essa espécie de alienação e de ser responsável por realizá-la, deixando essa tarefa exclusivamente nas mãos do exequente e de corretor ou leiloeiro público credenciado perante o órgão judiciário. Essa ausência de previsão legal, porém, não impede que o executado indique comprador interessado, até mesmo porque é interesse do executado que o bem seja vendido pelo maior valor possível. Há, ainda, controvérsia entre doutrinadores sobre a possiblidade de o executado realizar ou ao menos participar dessa alienação, conforme será mais bem detalhado adiante.

Quanto ao prazo para requerer a alienação por iniciativa particular, como referido, poderá ser requerida quando não houver interesse em adjudicação. Porém, a respeito desta, mesmo não requerida em cinco dias, tomando-se por base o art. 218, parágrafo 3º, do CPC, mas sim após, deverá ser acolhida.

O exequente, após deixar de adjudicar os bens penhorados pelo valor da avaliação, poderá requerer a alienação na modalidade prevista no art. 880. Em seu requerimento proporá as bases da alienação projetada, esclarecendo se pretende ele próprio promover os atos alienatórios, ou se deseja confiá-los à intermediação de corretor profissional ou leiloeiro público.

Entende Araken de Assis[24] que em consequência do disposto no caput do art. 880, o órgão judiciário, apesar do seu poder de direção formal do processo, previsto no art. 2.º, não poderá atuar ex officio determinando a alienação por iniciativa particular. Salienta o doutrinador que a lei, cedendo à tendência neoprivatista do processo civil, pôs a matéria sob a iniciativa exclusiva da parte. Mas o juiz, frente à natureza do bem, penhorado, às condições de mercado e outras circunstâncias pode rejeitar a modalidade de expropriação, mediante decisão motivada, passível de agravo de instrumento conforme o art. 1.015, parágrafo único.

Competirá ao juiz aprovar os termos propostos pelo exequente ou alterá-los, avaliando o que se mostra mais conveniente à execução. Ao deferir a alienação por iniciativa particular, o magistrado definirá: I – o prazo dentro do qual a alienação deverá ser realizada; II – a forma de publicidade a ser cumprida; III – o preço mínimo; IV – as condições de pagamento; V – as garantias; VI – a comissão de corretagem, se for o caso de interveniência de corretor ou leiloeiro público na alienação. Isto tudo de acordo com o art. 880, parágrafo 1º, do CPC.

Há polêmica quanto à possibilidade do executado pretender a alienação por iniciativa particular. Por certo, não há essa previsão legal e a maioria dos doutrinadores entende descabida a iniciativa por parte do devedor, admitindo, como mencionado, que apresente eventuais interessados. Mas, há quem defenda que o princípio da igualdade imporia a extensão dessa faculdade ao executado.

Para Eduardo Talamini[25], nessa circunstância, o executado não poderia pretender ele mesmo promover a alienação – como pode o exequente -, mas teria o direito de fazer com que ela fosse realizada por meio de corretor credenciado.

Nelson Nery Junior[26] vai além e defende que muito embora o art. 880 preveja que o requerimento deste tipo de alienação deve ser feito pelo exequente, é possível que o executado também o requeira, se no caso concreto estiver evidente que essa é a melhor forma de satisfazer o crédito sem excessivo ônus para o devedor. Nesse sentido, muito embora a letra do dispositivo atribua apenas ao exequente a legitimidade para requerer a alienação por iniciativa particular, defende que em respeito ao princípio da isonomia e ao princípio da menor onerosidade (art. 620, CPC/1973 e art. 805, CPC/2015), que o executado também a requeira, podendo ser deferida desde que não haja prejuízo para o exequente e que este concorde.

Teresa Arruda Alvim Wambier[27] destaca que muito embora a norma atribua apenas ao exequente a legitimidade para requerer a alienação por iniciativa particular, cabe admitir-se, também em respeito ao princípio da isonomia e da menor onerosidade, que o executado também a requeira, cabendo ao juiz deferi-la, desde que não haja prejuízo para o exequente. Salienta que, em atenção do princípio do contraditório, impõe-se que, sendo requerida pelo exequente ou pelo executado, que a parte contrária seja intimada para se pronunciar sobre o pedido, mesmo diante do silêncio da norma nesse sentido.

Para Leonardo José Cordeiro da Cunha[28] não deve sequer haver impedimento para o que o executado requeira e realize a alienação por iniciativa particular. Defende que ao executado também se deve franquear tal legitimidade, se, no caso concreto, restar evidente ser essa a melhor forma de satisfação do crédito, atendendo, a um só tempo, os interesses do exequente (tornando efetiva a execução) e os interesses do executado (sobressaindo como meio menos oneroso). Assim, em vista do caso concreto, pode-se admitir que o executado requeira a alienação por iniciativa particular, cabendo ao próprio executado por si ou por intermédio de corretor credenciado, seguidas todas as diretrizes da lei, realizar a alienação.

Em se considerando os novos tempos que vivemos, era do negócio jurídico processual, é possível admitir que as partes em comum acordo estabeleçam que para a satisfação da execução o bem seja alienado por iniciativa particular, bem como por iniciativa e ato do executado. Da mesma forma, em não havendo prejuízo ao exequente e sendo observados os pressupostos legais, descabe impedir que o executado possa alienar o bem penhorado de forma a solucionar o conflito e estancar em definitivo seu débito.

Por ora o entendimento mostra-se bastante conservador. Entretanto, em vista da boa-fé objetiva, da celeridade processual tão almejada e da paz social, atendidas as condições legais, deve ser franqueada ao executado a possibilidade de ser requerente e ator da alienação por iniciativa particular.

4.1.2 A ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR POR CORRETOR OU POR LEILOEIRO PÚBLICO

Caso opte o exequente pela intermediação de profissional, a escolha deverá recair sobre corretor ou leiloeiro público não só inscrito no órgão específico da classe, mas também inscrito no rol dos credenciados pelo órgão judiciário. Esse sistema de credenciamento poderá ser regulado por disposições complementares editadas pelos Tribunais, observando-se, em qualquer caso, o exercício mínimo de três anos na profissão. Prevê o parágrafo 3º do art. 880 que sistemas eletrônicos de divulgação e licitação poderão ser incluídos na disciplina traçada pelos Tribunais.

Ocorrendo a alienação por corretor ou leiloeiro público credenciado, sua comissão, aprovada pelo juiz, será incluída nos custos processuais da execução a serem suportados pelo executado. Na hipótese do exequente se encarregar pessoalmente da alienação particular, é óbvio que não haverá tais custos.

Caso o exequente opte, após assumir o encargo da alienação, por ser auxiliado por um corretor de sua confiança, as despesas correrão às suas expensas e não poderá cobrar do executado. Já se a corretagem faz parte de programa previamente aprovado pelo juiz, a comissão integra as custas da execução.

Mostrou a experiência que a necessidade de cadastramento do corretor exigida no art. 685-C, caput, do CPC/1973 e mantida no art. 880, caput, do CPC/2015 frustrou de modo quase absoluto essa forma de expropriação. Como cabia aos tribunais a expedição de provimentos para regulamentar o credenciamento e a omissão destes foi a regra, na maioria dos foros não havia credenciamento realizado, o que impedia a atuação do corretor.

Ainda que o Novo CPC tenha mantido essa responsabilidade dos tribunais por regulamentar o credenciamento, prevê que nas localidades em que não houver corretor ou leiloeiro público credenciado nos termos do parágrafo 3º do art. 880, a indicação será de livre escolha do exequente, como prevê o parágrafo 4º. Porém, segundo o entendimento jurisprudencial, a indicação do exequente não vincula o juiz, que pode preferir nomear outro de sua confiança[29]. De qualquer forma, a omissão dos tribunais, portanto, não será mais obstáculo à realização dessa forma de expropriação. Importante passo este, no sentido de viabilizar a alienação por iniciativa particular e de possibilitar desfecho da execução de maneira mais eficaz e célere.

Cabe mencionar, ainda, que conforme o Enunciado n. 192 do Fórum Permanente de Processualistas Civis a “alienação por iniciativa particular realizada por corretor ou leiloeiro não credenciado perante o órgão judiciário não invalida o negócio jurídico, salvo se o executado comprovar prejuízo”.

A exigência objetiva prevista em lei para qualificar o corretor é a experiência profissional por pelo menos 3 anos. Há quem lance crítica a esse requisito porque o referido tempo de exercício nada assegura, entendendo-se que seria muito mais interessante deixar em aberto os requisitos que deverão ser preenchidos pelo corretor, cabendo ao juiz no caso concreto essa análise[30]. A imaginação de cada Tribunal determinará a amplitude da utilização dessa forma de alienação, o que leva a crer que o leilão público em seu formato tradicional esteja com os dias contados, devendo prevalecer a alienação por iniciativa particular.

Conforme o parágrafo 4º do art. 880, caso não haja corretor ou leiloeiro público cadastrado, a escolha caberá ao exequente. Este parágrafo não tem correspondente no CPC/1973, o qual mantinha a escolha aberta ao juiz. Essa nova previsão no CPC/2015 é considerada por Nelson Nery[31] uma mudança brusca e que tem consequências práticas. Isto porque se a escolha ficar a cargo do juiz, ele deverá ter um rol prévio de corretores e leiloeiros, assim como ocorre com peritos judiciais. Neste caso, na hipótese de falha ou irregularidade a responsabilidade é do Estado. Já se ficar a cargo do exequente, entende o jurista que há risco de parcialidade na avaliação.

Todavia, estando os critérios e valores definidos pelo juiz nos termos do parágrafo primeiro do dispositivo, não há porque haver tal temor, uma vez que os atos são públicos e estão mediante o crivo judicial.

5. REQUISITOS PARA A ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR

Na alienação por iniciativa particular compete ao juiz traçar os detalhes da transmissão a ser negociada pelo exequente ou por corretor credenciado, fixando: (i) o prazo dentro do qual a alienação deverá ser efetivada; (ii) a forma de publicidade a ser cumprida; (iii) o preço mínimo que, a princípio, não será inferior ao da avaliação  (art. 680, CPC); (iv) as condições de pagamento; (v) as garantias; e, ainda, (vi) a comissão de corretagem, se for o caso de interveniência de corretor na alienação (art. 880, parágrafo 1º, do CPC).

5.1 PRAZO

O prazo fixo a ser determinado pelo juiz para a realização da alienação é amparado na presunção de que, apesar de ser uma forma mais eficaz de alienação se comparada ao leilão público, a nova modalidade de alienação também é uma maneira de tentar alienar o bem a terceiro e, como tal, também poderá ser frustrada no caso concreto. Nessa hipótese, o processo executivo deverá prosseguir com a designação de leilão público.

A fixação de tempo é interessante para a execução, uma vez que força os interessados, especificamente o exequente e o terceiro responsável pela alienação, a envidarem esforços para que o resultado seja alcançado a tempo. Considerando, porém, o sistema previsto no art. 880 do CPC/2015, apesar de fixado o prazo, ao juiz é permitida sua prorrogação no caso concreto, caso entenda que a alienação ainda é possível.

5.1.2 PUBLICIDADE

O segundo requisito é a publicidade, a qual é essencial, afinal, quanto mais pessoas souberem da existência da pretensão de alienar determinado bem, em tese maior será o número de interessados. Considerando-se que o valor é fixado pelo juiz e que o corretor só recebe se conseguir realizar a alienação, tudo leva a crer que o juiz não necessite preocupar-se com a forma de publicidade, sendo tal tarefa de incumbência exclusiva do corretor que servirá como intermediário, partindo-se do pressuposto que o profissional escolhido tenha formas adequadas para tornar pública a oferta.

5.1.3 PREÇO MÍNIMO

O terceiro requisito é a fixação de um preço mínimo, observando-se no dispositivo que não faz referência ao valor da avaliação. Diante disso, há quem entenda que o juiz deve levar em conta o valor da avaliação para fixar um valor mínimo, o qual não precisa ser o da avaliação. Justifica-se tal corrente na constatação de que caso o legislador pretendesse de outra forma, bastaria prever que o valor mínimo seria o da avaliação, como fez com a adjudicação (art. 876, CPC). No entender de Daniel Amorim[32], o silêncio da lei nesse sentido é suficiente para que o juiz possa determinar um valor inferior àquele indicado pela avaliação, desde que considere um valor superior ao que teoricamente pudesse ser obtido com a alienação em leilão público.

Humberto Teodoro Júnior também entende que a técnica atual da alienação dos bens penhorados não mais se vincula ao valor da avaliação e que esta figura apenas como uma referência para que a alienação não se dê por preço vil. Entretanto, não pode ser considerado vil todo preço inferior ao da avaliação. É necessária uma grande discrepância entre o apurado na avaliação e aquele pelo qual se realizou a venda judicial. Pelo CPC de 2015, é vil a alienação feita abaixo do preço mínimo fixado pelo juiz. Caso não haja essa fixação, vil será a alienação por preço inferior a 50% da avaliação (art. 891, parágrafo único).

Entende o doutrinador acima referido que poderá o juiz estipular um limite de oscilação de preço que, em determinadas condições, seja razoável dentro dos valores de mercado, o que não se deve interpretar como preço vil. Ainda, por exemplo, nos casos em que houve tentativas de alienação por hasta pública, todas frustradas, será mais razoável que o juiz estabeleça um preço mínimo menor que a avaliação, a fim de que se torne possível o resultado almejado pela alienação por iniciativa particular.

Já para Araken de Assis[33], embora o art. 880, § 1.º inclua a fixação do preço mínimo nas disposições acerca da alienação por iniciativa particular, o valor não poderá ser inferior ao da avaliação. E isso porque, segundo o jurista, a alienação forçada não pode provocar a espoliação do executado e que a alienação por valor inferior poderá ser interpretada como por preço vil (art. 891, caput), apesar de considerar-se viável o preço superior a cinquenta por cento do valor da avaliação. Ensina que esse era o sentido da remissão ao valor da avaliação no CPC/73 e que o princípio subsiste no NCPC – ou é melhor eliminar a avaliação. No leilão, o preço inferior à avaliação pressupõe o insucesso da primeira licitação, ajustando as condições da alienação ao interesse do mercado, e que tal necessidade não se configura na alienação por iniciativa particular. Concordando o executado, é admissível a alienação por qualquer preço.

Para Nery Junior[34], a questão da fixação do preço mínimo é polêmica por não fornecer o legislador muitos parâmetros para tanto. Como referência inicial cabe a regra do art. 891 do CPC, a qual veda lance que ofereça preço vil, conceito que vem se fixando, a princípio, como inferior a 50% da avaliação. Destaca que os que defendem que o preço mínimo pode ser menor que o valor da avaliação amparam o posicionamento no fato de que quem procura esse tipo de ofertas espera um valor inferior ao praticado pelo mercado e que a alienação por valor inferior à avaliação é autorizada pela sistema processual em outros dispositivos.

No entender de Teresa Wambier[35], às alienações particulares deve ser aplicada também a regra do art. 891, não podendo ser admitido preço inferior a 50% do bem. Afirma que nada obsta, contudo, que o juiz fixe, como mínimo, valor superior a esse parâmetro. O que não deve ser permitido é a fixação de um valor inferior. Ainda, que não se deve fechar a possibilidade de o exequente ou de o corretor incumbido da realização do negócio, levar ao juiz condições diversas daquelas por ele estabelecidas, como condições de pagamento e garantias diferentes ou mesmo prazo superior para realização da alienação.

5.1.4 FORMA DE PAGAMENTO

O quarto requisito é a forma de pagamento, a qual deve ser determinada pelo juiz na decisão que defere essa espécie de alienação. Se deferido pagamento parcelado em prestações, deve ser prestada eventual garantia.

Deve indicar, ainda, a comissão de corretagem sempre que o responsável pela indicação do interessado em adquirir o bem penhorado seja o corretor. Em geral, o valor da remuneração, ou provisão, dependerá do costume do lugar e tem por objeto percentual sobre o valor do negócio. Convém o exequente ajustar a remuneração com o corretor e submetê-la à aprovação do órgão judiciário. Deverá ser avaliada a fim de não inviabilizar o negócio. O corretor receberá a comissão se atuar pela alienação. Há a possibilidade de apresentação de proposta por alguém desacompanhado desta assistência, mas ciente, por qualquer meio, da alienação do bem penhorado. Basta que seja deferida essa modalidade de alienação e alguém, desejando comprar o bem penhorado, formule proposta para desencadear a apreciação das partes.

Diante da sistemática da alienação por iniciativa particular, entende-se que o juiz não estará restrito às condições fixadas na decisão que defere essa alienação, sendo possível admitir proposta que não contemple exatamente as condições, mas que seja razoável e compatível com os princípios da efetividade da tutela jurisdicional e a menor onerosidade do executado. Assim, seja uma forma diferente de pagamento, ou de garantia, ou até mesmo um preço diferente do estabelecido, mas que possa ser considerado um “bom negócio”, deverão ser avaliadas pelo juiz e não serem de plano rejeitadas.

Havendo aceitação de parcelamento, deverá ser prestada garantia, aplicando-se por analogia o art. 895, parágrafo 1º, do CPC.

5.1.5 APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA E CONTRADITÓRIO

Ocorrendo cooptação do interessado, apresentará proposta escrita, por intermédio ou não do corretor ou do leiloeiro.

Essa proposta talvez não se harmonize integralmente às condições prefixadas (art. 880, § 1.º). Nada obstante, cumpre ao juiz colher a manifestação das partes e, em seguida, aceitá-la ou reprová-la. O art. 895, § 8.º, I, autoriza ao juiz acolher a “proposta mais vantajosa” quando houver pluralidade de ofertas para adquirir o bem leiloado a prazo.

Interessa tornar a alienação por iniciativa particular tão ou mais flexível que o leilão. Logo, com ou sem a concordância das partes, ao juiz se afigura lícito acolher a proposta discrepante e consumar o negócio. Também cabe acolher, por analogia, a diretriz do art. 895, § 8º, II, no caso de apresentação de duas ou mais propostas idênticas, por mais implausível que seja a hipótese: o órgão judicial escolherá a proposta formulada em primeiro lugar[36].

A decisão do juiz, aprovando ou rejeitando a proposta, comporta agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único).

6. FORMALIZAÇÃO DA ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR

A alienação por iniciativa particular poderá ser promovida pelo exequente ou com o concurso de corretor profissional ou leiloeiro público credenciado. Porém, é uma expropriação judicial dos bens penhorados porque operada sob a intervenção da autoridade pública e sem o consentimento do proprietário. Ao final, é o juiz quem irá promover a transferência do bem do domínio do executado para o do adquirente.

Nos termos do art. 880, parágrafo 2º, do CPC/2015 a alienação será formalizada por termo nos autos, com a assinatura do juiz, do exequente, e, se estiver presente, do executado. A assinatura deste, por óbvio, não é obrigatória, pois não é o executado quem aliena o bem, mas o juízo, não dependendo a consumação do ato da participação do devedor.

Assinado o auto de alienação, será expedida carta de alienação e o mandado de imissão na posse, quando se tratar de bem imóvel ou a ordem de entrega ao adquirente, quando se tratar de bem móvel.

A carta de alienação é o instrumento de que vai utilizar o adquirente para obter, junto ao Registro de Imóveis, a transmissão da propriedade prevista no ato substancial praticado entre ele e o órgão judicial executivo. Como diz Humberto Theodoro Júnior[37] é algo como o translado da escritura pública, de compra e venda de imóvel. Tem a mesma função da carta de adjudicação e seu conteúdo será o previsto no art. 877, parágrafo 2º do CPC, ou seja, conterá a descrição do imóvel, com indicação da matrícula e aos seus registros, a cópia do termo de alienação, e a prova de quitação do imposto de transmissão.

Se a venda por iniciativa particular for a prazo, a carta trará as condições que já constaram no termo de alienação previamente lavrado. Neste caso, será indispensável a estipulação de garantias, aplicando-se, por analogia, o parágrafo 1º do art. 895: o saldo devedor será garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel. Essa garantia e outras que sejam ajustadas constarão no termo de alienação, cujo inteiro teor será reproduzido na carta de alienação a ser utilizada para o registro imobiliário. Explica Theodoro Júnior que o termo lavrado nos autos tem força de instrumento público e, por isso, dispensa o recurso à escritura pública em separado para o ajuste da hipoteca.

Quando o bem penhorado for móvel, a alienação não ensejará a expedição de carta. Lavrado o termo de alienação, expedir-se-á o mandado de entrega ao adquirente (art. 880, parágrafo 2º, II).

Ainda sobre a confecção do termo do art. 880, § 2.º, na alienação por iniciativa particular incumbirá ao escrivão ou ao chefe de secretaria sua confecção, sendo que eventual participação do leiloeiro ou do corretor não transfere a estes essa atribuição.

Mediante a lavratura e assinatura do auto de alienação pelo juiz, considera-se perfeita e acabada a alienação.

6.1 INCIDENTES DA ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR E SEUS EFEITOS

A remição da execução, conforme prevê o art. 826 do CPC/2015, poderá ocorrer até a assinatura do termo referido no art. 880, § 2º[38].

O parcelamento do preço provoca incidentes particulares na alienação por proposta escrita. A assinatura do termo de alienação torna obrigatório o pagamento do preço nas condições constantes da proposta. Todavia, a falta de depósito do sinal pelo adquirente, implicitamente representa a desistência do negócio. Além de dissolver o negócio, o exequente poderá optar por realizar o preço.

Também pode haver o inadimplemento das futuras parcelas em que se dividiu o preço. Em tal hipótese, o exequente executará as garantias eventualmente prestadas.

A alienação por intermédio de proposta escrita acarreta, tanto no plano material quanto no processual, os efeitos usuais às alienações forçadas.

O executado será liberado, certamente, até o montante do preço, que passa a ser devido pelo adquirente e que é objeto de garantia real ou pessoal, nos termos fixados na decisão cogitada no art. 880, § 1º, do CPC.

7. VANTAGENS DA ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR

A maior vantagem prática da alienação por iniciativa particular é a efetividade da tutela executiva, tanto para o exequente quanto para o executado.

Araken de Assis[39] ressalta duas vantagens teóricas perante a alienação em leilão: em primeiro lugar, a cooptação do adquirente; ademais, a dispensa da publicação de editais (art. 886, caput). Há lucros no plano da eficiência da execução e no seu custo.

O juiz não deverá desconsiderar essa simplificação, exigindo o roteiro completo do leilão. Para publicidade, quando muito, o juiz poderá autorizar a divulgação na rede mundial de computadores (art. 887, § 2.º) e em publicidade extraordinária (art. 887, § 4.º), eventualmente, por conta e risco do corretor ou do leiloeiro. É preciso cautela, neste particular, porque o executado responderá, no final, por despesas dessa espécie. Conforme a modalidade de publicidade admitida – por exemplo, a inserção de anúncios na mídia eletrônica -, o custo poderá ser superior à publicação em jornal de ampla circulação local (art. 887, § 2.º, in fine).

Poderá haver verdadeiro negócio jurídico processual pela participação direta das partes e juiz ao estabelecerem as condições práticas do ato expropriatório, com maior realce para preços, prazo de pagamento, garantias, adequando-os sempre à natureza dos bens e às peculiaridades do mercado.

Eduardo Talamini, ao tratar dessa modalidade de expropriação, ressalta que se trata de uma tentativa de escapar dos percalços burocráticos e do custo elevado da hasta pública, na intenção de ampliar as chances de sucesso expropriação na execução. As alterações trazidas pela Lei 11.382/2006 unem-se à inovação da alienação por iniciativa particular buscando fazer com que a expropriação executiva não só efetivamente ocorra, mas que se desenvolva com celeridade e arrecadando a quantia mais próxima possível do efetivo valor do bem penhorado[40]. Através desta espécie de expropriação, em que pese sua natureza jurídica, que é pública e executiva, visa-se a aproximação de uma venda realizada na “vida comum”, de forma mais pragmática em busca do resultado. O novo CPC, por sua vez, acata e estimula tais iniciativas.

A alienação por iniciativa particular constitui um importante instrumento na incansável busca pela efetividade da execução, verdadeiro calcanhar de Aquiles da fase executória. Trata-se que de meio oferecido ao sujeito ativo do processo de execução para a obtenção do crédito de forma célere e eficaz, caso inexista interesse em adjudicar o bem.

Realizada nos termos do art. 880 do CPC, a alienação por iniciativa privada mostra-se como uma forma segura de expropriação, assegurando a publicidade e afastado qualquer risco ao executado diante da clareza das condições a serem previamente estabelecidas pelo juiz.

A alienação por iniciativa particular visa evitar a hasta pública, possibilitando que os atos sejam mais direcionados pelo exequente, que poderá realizá-la por iniciativa própria ou empregando o concurso de corretor ou de leiloeiro credenciado pelo juízo da execução, localizando pessoa interessada em adquirir o bem. Claramente o procedimento envolve o credor e, por isso, tem maior chance de resultado positivo que a hasta pública que muitas vezes mostra-se ato distante e complexo que afugenta a participação do credor e de interessados. Isto tudo com a direção judicial, uma vez que por força legal o juiz definirá a forma da publicidade, o preço mínimo, as condições do respectivo pagamento e as garantias porventura exigidas na venda a prazo, bem como, existindo corretor, o valor da comissão. É uma maneira de flexibilizar as formalidades da alienação coativa. Mas na prática ainda é subutilizada.

Tanto é que, conforme destaca Araken de Assis[41], essa figura já existia no CPC de 1939 e não empolgava seus contemporâneos. Seu desaparecimento no procedimento da expropriação, na versão originária do CPC de 1973, recebeu aplausos. Segundo o entendimento da época, essa forma de alienação forçada representaria negócio jurídico privado, em que o procedimento executivo ficava sobrestado até a alienação voluntária do bem penhorado pelo devedor.

As críticas a essa antiga modalidade de alienação coativa eram no sentido de que era desnecessário regular a alienação “particular” do bem penhorado, no âmbito do processo e que essa faculdade é inerente ao titular do domínio, a quem a penhora não interdita o poder de dispor, tornando-o, ao invés, ineficaz perante a execução. Além disso, que a qualquer momento o executado poderá alienar o bem e remir a execução e que o exequente sempre angariou interessados para licitar na alienação forçada, em nome próprio ou através de intermediários, assegurando o êxito da alienação, em nome do seu próprio e natural interesse. Também as críticas vinham no sentido de que a alienação por iniciativa particular após a reforma do CPC de 1973 não se mostrou profícua.

As tais críticas, além de na prática não se confirmarem, como, por exemplo, no que diz respeito aos resultados positivos em hastas públicas, não eliminam as vantagens da alienação por iniciativa particular proveitosa. A modalidade de alienação forçada consiste em angariar interessados na aquisição do bem penhorado, por iniciativa do exequente ou, facultativamente, por meio da intermediação de corretor ou de leiloeiro credenciados (e, inexistindo na localidade, qualquer profissional de livre escolha do exequente, a teor do art. 880, § 4.º), persuadido por condições mais flexíveis fixadas ao órgão judicial (art. 880, § 1.º). Comparativamente ao leilão, ainda dispensa a publicação dos editais. Forma-se o acordo de transmissão mediante termo nos autos, sendo desnecessária a cooperação do executado, embora possa assiná-lo (art. 880, § 2.º). Em parte, as condições flexíveis fixadas pelo órgão judicial também existem na alienação por proposta escrita (art. 895), mas aí, em princípio haverá a publicação do edital e, portanto, as respectivas despesas.

Como já salientado e de acordo com os ensinamentos de Araken de Assim, a alienação por iniciativa particular tem caráter negocial e público, possibilitando, ainda, às partes eventual convergência quanto ao conteúdo da proposta e das condições estipuladas pelo órgão judiciário (art. 880, § 1.º), o que de qualquer forma não confere caráter privado ao negócio. Isto porque incumbe ao órgão judiciário examinar os elementos de existência, os requisitos de validade e os fatores de eficácia do negócio, avaliando a admissibilidade da oferta e o preenchimento dos demais pressupostos da oferta, de acordo com as condições traçadas no ato previsto no art. 880, § 1.º. É uma alienação forçada própria e autêntica, mas com maior participação do credor e porque não dizer das partes.

8. DAS POSSIBILIDADES LEGAIS DE DESFAZIMENTO DA ALIENAÇÃO

Os motivos de dissolução da alienação por iniciativa particular equiparam-se aos da arrematação. Prevê o art. 903 do CPC/2015, em seu caput:

Art. 903. Qualquer que seja a modalidade de leilão, assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo leiloeiro, a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o § 4º deste artigo, assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos.

Essa norma visa conferir estabilidade à arrematação, protegendo o arrematante ou o adquirente e impondo-lhe obrigação, como também buscando reduzir os riscos do negócio jurídico, propiciando efetivas condições para que os bens levados ao leilão público recebam melhores ofertas em benefício das partes do feito executivo e da atividade jurisdicional na execução, como explica Daniel Amorim[42]. Assim, após esse momento será indispensável a propositura de ação anulatória, nos termos do parágrafo 4º do art. 903 do Novo CPC (Informativo 511/STJ, 4ª Turma, REsp 1.313.053-DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 04.12.2012, 15.03.2013).

Segundo Cassio Scarpinella[43], o art. 903 aprimora e desenvolve a disciplina constante do art. 694 do CPC de 1973, bem como acaba por absorver o art. 746 daquele Diploma. Considera que a fórmula adotada pelo novo CPC com relação às diversas hipóteses de desfazimento da arrematação ou da alienação é mais adequada e mais técnica que a do CPC/73, distinguindo os casos de invalidade da alienação dos em que ela deve ser considerada ineficaz e, ainda, das hipóteses em que ela deve ser resolvida.

O parágrafo 1º do dispositivo estabelece que a arrematação ou, no caso, a alienação por iniciativa particular poderá ser: invalidada, quando realizada por preço vil ou com outro vício (inciso I); considerada ineficaz, se não observado o disposto no art. 804 (inciso II), tratando este da alienação de bem gravado por penhor, hipoteca ou anticrese, o que impõe a intimação do credor; resolvida, se não for pago o preço ou se não for prestada a caução (inciso III).

Segundo estabelece o art. 903, caput, do CPC/2015, assinado o auto de arrematação, no caso da expropriação tratada neste estudo, da carta de alienação do bem, o negócio se considera perfeito, acabado e irretratável.

Explica Araken de Assis que raramente a lei, infensa a palavras repetitivas, emprega tantas qualificações para determinado ato processual. Diz-se “perfeita” a alienação, porque obtido consenso quanto aos termos do negócio, tendo o juiz aceito a proposta; “acabada”, porque ultimado o procedimento licitatório, antes disto sujeito a desestabilizações e a reviravoltas; e, finalmente, “irretratável”, porque o arrematante, neste caso adquirente (salvo perante ação autônoma, a teor do art. 903, § 4º) não pode mais eficazmente arrepender-se[44].

Assim, fica subentendida a possibilidade de o adquirente se retratar antes de colocar sua assinatura na carta. Descabe arrependimento após a lavratura desta ou do auto de arrematação. Tempestiva que seja a retratação, inexistindo motivo justo e razoável, o adquirente indenizará ao credor, observados os princípios regentes da responsabilidade pré-contratual.

Portanto, a legislação prevê estabilidade à alienação ou à arrematação formalizadas. É o que traz o caput do art. 903. Em síntese, julgados procedentes os embargos do art. 746 a posição do adquirente não é afetada. Não se dissolverá o negócio. Ao invés, responderá o exequente – o credor que promoveu a execução na qual ocorreu a alienação, e não os demais credores concorrentes – pela restituição do preço. É o que dispõe o art. 903, § 5º.

Os prejuízos sofridos pelo executado com a arrematação ou a alienação deverão ser pleiteados junto ao exequente e não ao arrematante. Assim, a arrematação realiza-se de modo definitivo, não importando os vícios processuais acaso ocorridos no processo executivo, a não ser que decorram de culpa do próprio arrematante. Neste caso, o ato será anulado perante o próprio agente, que terá que sujeitar-se ao retorno ao estado anterior, conforme bem explica Humberto Teodoro Júnior[45].

Embora não seja mais explicitado, ocorrendo a desistência do arrematante, no caso da alienação por iniciativa privada do adquirente, o exequente restituirá o valor recebido como produto da alienação e, se inferior ao valor do bem alienado, também a diferença. Se no direito anterior mostrava-se frágil a posição do adquirente, no direito vigente tornou-se arriscado para o executado a realização da alienação forçada. No entanto, a ponderação dos interesses aponta o acerto da atual solução. E de toda sorte, para evitar incômodos para o adquirente, tornado litisconsorte obrigatório na ação anulatória (art. 903, § 4º), o art. 903, § 5º, autoriza a desistência, que o juiz homologará imediatamente, restituindo-lhe o que houver pago.

Vencido o prazo de dez dias do art. 903, § 2º[46], no qual o juiz deverá decidir caso haja qualquer uma das alegações do § 1º, expedida a carta ou a ordem de entrega do bem, a dissolução há de ser reclamada por meio de ação própria (art. 903, § 4.º), observados, por analogia, os §§ 5º e 6º do art. 903[47].

Do ponto de vista do arrematante, estabelece o art. 903, § 5º, os casos em que pleiteará a dissolução do negócio: (a) alegando e provando, nos dez dias seguintes à assinatura do auto, a existência de ônus real ou gravame não mencionado no edital (inc. I), a exemplo do direito de superfície; (b) se, antes da expedição da carta de arrematação, ou seja, no prazo de dez dias (art. 903, § 2º) após a assinatura do auto, o executado alegar uma das causas previstas no art. 903, § 1º, a exemplo da alienação por preço vil (inc. II); e (c) uma vez citado na ação anulatória, no prazo de defesa (inc. III).

Todas as causas dissolutórias da arrematação ou da alienação conduzem ao status quo ante.

Segundo Araken de Assis, tecnicamente, o art. 903 evoluiu, distinguindo invalidação (art. 903, §1º, I), ineficácia (art. 903, §1º, II) e resolução (art. 903, §1º, III). Como o inadimplemento constitui causa superveniente de dissolução, é imprópria a palavra “rescisão”, o que remete a vícios anteriores à formação do acordo de transmissão. Porém, a ineficácia perante o titular de outro direito real (art. 804) não obsta que o negócio se dissolva, porque, em tese, o arrematante ou o adquirente pagou o preço para receber o bem livre e desembaraçado.

Por força do princípio da cobertura, tem-se que o preço é pago pelo bem livre de ônus ou pelo direito efetivamente penhorado, por exemplo, a propriedade sem embargo do preexistente direito de superfície, e, portanto, o adquirente sofrerá prejuízo econômico se houver outro direito real. Eis o motivo porque se o edital omitiu a existência de direito real, arguida essa causa, senão tomar a iniciativa a respeito (art. 903, § 5º, I), poderá desistir do negócio (art. 903, § 5º, II).

Diga-se o mesmo quando houver omissão de informação sobre a pendência de recurso ou de causa, envolvendo os bens penhorados (art. 886, VI), quando caberá o desfazimento por analogia ao contemplado no art. 903, § 1º, I. Admitir que o provimento total do recurso pendente implica o desfazimento da arrematação ou da alienação, atingindo o arrematante ou o adquirente, tornará a possibilidade de execução provisória “completa” uma inutilidade, em virtude do natural desestímulo para adquirir o bem em condições tão instáveis.

Tem-se que a análise das situações e vícios referidos no parágrafo 1º do art. 903 deverá ocorrer no prazo de 10 (dez) dias após a assinatura do respeito auto de arrematação ou de alienação. Transcorrido esse prazo, sem que tenha havido a alegação de qualquer uma das situações previstas no dispositivo ou de vícios, haverá preclusão temporal, expedindo-se, conforme o caso, a carta de arrematação ou de alienação e mandado de imissão na posse (bens imóveis) ou a ordem de entrega (bens móveis), é o que alerta Teresa Wambier[48].

Após expedida a carta de arrematação ou de alienação ou a ordem de entrega, a invalidação da alienação só poderá ser pleiteada por meio de ação autônoma. Nesse caso, o arrematante ou o adquirente figurará como litisconsorte necessário. Esta ação diz respeito tanto à arrematação, quanto à adjudicação e à alienação por iniciativa particular. O CPC de 2015 extinguiu os embargos de segunda fase (embargos à arrematação, alienação e adjudicação) previstos no art. 746 do CPC de 1973 e em seu lugar prevê a ação autônoma que, mesmo que bem sucedida, por previsão legal, não refletirá no desfazimento da arrematação, alienação ou adjudicação.

Isto significa que expedida a carta de arrematação ou de alienação ou, então, a ordem de entrega, não será mais admitida a discussão da arrematação, alienação ou adjudicação dentro do processo executivo. Havendo eventual vício terá que ser arguido em ação autônoma. Salientam os doutrinadores que o objetivo do legislador foi conferir mais segurança e atratividade às formas de expropriação, no intuito de surtir maior interesse dos legitimados a adjudicar ou de terceiros em participar do ato expropriatório.

Teresa Wambier[49] defende que a previsão acima descrita e a, conseguinte, não interferência nos atos expropriatórios em si, não viola o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou mesmo o princípio do contraditório, tendo em vista que o novo CPC deixou aberta a via para arguição de tais vícios em até 10 (dez) dias após a assinatura do auto e antes de expedida a carta ou ordem de entrega e, ainda, ressalvou a possibilidade de fazê-lo, mesmo após a sua expedição, mas desde que por intermédio de ação própria.

8.1 FORMA DO PEDIDO DE DESFAZIMENTO E EFEITOS

O desfazimento da arrematação ou da alienação poderá ser postulada por simples petição, provocando o conhecimento da matéria, no prazo de dez dias (art. 903, § 2º, CPC), e vencido este prazo, através de ação autônoma (art. 903, § 4.º). Em ação própria, observar-se-ão os prazos prescricionais da lei material. De acordo com o STJ, o prazo é de quatro anos. E, no âmbito do processo executivo, o legitimado poderá postular o desfazimento no prazo de dez dias (art. 903, § 2º).

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando não for mais possível a anulação dentro dos próprios autos da execução, a parte interessada terá de propor ação anulatória pelas vias ordinárias, o que ocorrerá após a expedição da carta de arrematação ou da ordem de entrega (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.454.444/SE, rel. Min. Humberto Martins, j. 26/05/2015, DJe 02/06/2015).

No caso de desfazimento da alienação ou da arrematação, por força do art. 903, caput, 2ª parte, o ato não se dissolve mesmo que julgados procedentes os embargos e a ação anulatória. Em princípio, portanto, o acolhimento da alegação de vícios de atividade do processo e da própria alienação forçada, não importa a dissolução do negócio. Ressalvam-se, porém, as causas de nulidade imputáveis ao próprio arrematante. Por exemplo, o vício decorrente da restrição à capacidade para adquirir. Portanto, o CPC de 2015 confere certa estabilidade ao negócio.

Assim, mesmo que o executado se volte contra a alienação por meio de embargos ou por meio da ação autônoma de que trata o parágrafo 4º (que substituiu os embargos de segunda fase previstos no art. 749 do CPC/73), e seja vitorioso, a arrematação ou a alienação permanecerá hígida. Restará ao executado a possibilidade de reparação pelos danos causados, mas não o retorno ao status quo, como se a alienação não tivesse ocorrido.

Segundo Cassio Scarpinella Bueno[50], a irreversibilidade da arrematação também se aplica à adjudicação e à alienação por iniciativa particular. Desta forma, mesmo havendo sucesso dos embargos à execução ou da ação autônoma, o bem permanecerá no patrimônio do exequente ou do terceiro adquirente por alienação por iniciativa particular, assistindo ao executado direito às perdas e danos e não à restituição do bem.

Por outro lado, o adquirente deverá indenizar as partes se deu causa à dissolução do negócio, como por exemplo, quando não realiza o pagamento, a teor do art. 475 do CC[51]. Entretanto, como já referido, o adquirente poderá desistir do negócio, sem outras consequências além do desfazimento, nas hipóteses do art. 903, § 5º, do CPC.

Em relação ao credor, independentemente da causa do desfazimento, o exequente perderá direito ao produto da alienação (art. 905, caput). Seu crédito continuará pendente. Porém, caso o exequente tenha levantado o valor prematuramente, indenizará o arrematante pelo preço ou pelo valor do bem.

O efeito do desfazimento em relação ao leiloeiro ou corretor nomeado é a devolução da comissão porventura recebida. Neste sentido, decidiu o STJ: “O desfazimento da alienação por fato da Justiça, sem culpa do arrematante, não gera para o leiloeiro direito à comissão”[52].

Explica Araken de Assis que se requerida a dissolução do negócio no próprio processo executivo, origina-se incidente, solucionado mediante decisão interlocutória (art. 203, §2º), da qual cabe agravo de instrumento, conforme o art. 1.015, parágrafo único, do CPC. Legitimam-se para recorrer o arrematante e qualquer participante da licitação, todos porventura interessados, conforme a hipótese versada em cada situação, ou na manutenção ou no desfazimento do negócio.[53]

O art. 903, § 6º, reforça a estabilidade do negócio jurídico, prevendo que quem suscitar infundadamente o vício com o objetivo de provocar a desistência do arrematante, sem prejuízo das perdas e danos, pagará multa a ser fixada pelo juiz e devida ao exequente em montante não superior a vinte por cento, porque se trata de ato atentatório à dignidade da justiça. Essa multa beneficia o exequente e poderá ser executada no mesmo processo, como possibilita o art. 777 do CPC/2015, juntamente com as perdas e danos.

Considera-se, portanto, ato atentatório à dignidade da justiça suscitar, de forma infundada, vício com o objetivo de ensejar a desistência do adquirente. Convém atentar que essa conduta pode ocorrer tanto na alegação incidental, no processo de execução (parágrafo segundo, art. 903), quanto na ação autônoma (parágrafo 4º). Como referido, a parte alegante será responsabilizada com perdas e danos e pelo pagamento de multa.

O art. 897 do CPC/2015 regula os efeitos da resolução da arrematação por inadimplemento imputável ao arrematante e ao seu fiador. O mesmo se aplica ao adquirente na alienação por iniciativa particular. Haverá o inadimplemento: na arrematação a prazo caso se o arrematante ou o seu fiador não pagar o preço no prazo convencionado pelo juiz (art. 892, caput); na arrematação à vista (art. 892, caput), se o arrematante, de posse das guias, não depositar o preço, depositá-lo com cheque posteriormente devolvido ou não realizar transferência eletrônica; e, por fim, na arrematação por proposta escrita (art. 895, § 1º) se deixar o arrematante de adimplir alguma das parcelas em que se dividiu o preço.

Em qualquer das hipóteses acima, o inadimplemento é automático e independentemente de postulação do exequente, o juiz resolverá a arrematação, aplicando a sanção prevista no art. 897, isto é, a perda da caução, e ordenando o retorno do bem a leilão, no qual não se admitirá a participação do arrematante e do fiador inadimplentes. Essa decisão, que é interlocutória, comporta agravo (art. 1.015, parágrafo único, CPC/2015). As mesmas previsões se aplicam à alienação por iniciativa particular.

Leciona Araken de Assis que o art. 897 não menciona a possibilidade de o exequente pretender executar o preço, se inadimplente o adquirente. No entanto, a possibilidade se mostra inerente ao sistema por aplicação art. 475 do CC, pois o negócio é irretratável, e de resto, encontra-se prevista na alienação por proposta escrita (art. 895, § 5º).

Entende-se, ainda, mesmo que haja anistia do débito após a alienação, aquela não terá o condão de desfazer a arrematação, cabendo ao devedor o produto do leilão, devidamente atualizado (RT 678/193)[54].

9. DA SATISFAÇÃO DO CRÉDITO E DO CONCURSO DE CREDORES

Percorrido todo o procedimento expropriatório da alienação por iniciativa particular, o direito do credor será satisfeito através da entrega do dinheiro correspondente ao crédito.

Em se tratando de credor único, o juiz expedirá o “mandado de levantamento” ou realizará transferência eletrônica, como possibilita o art. 906, parágrafo único, do CPC e o exequente dará quitação da importância recebida (art. 906, caput), concebendo-se três hipóteses: (a) o credor se encontra pago do principal (corrigido), dos juros, do reembolso das despesas e dos honorários advocatícios e honorários, todavia pertencentes ao advogado (art. 85, § 14), e não restou saldo credor ou devedor: extinguir-se-á, então, o processo (art. 924, II); (b) o exequente se encontra integralmente satisfeito, mas o produto da alienação dos bens penhorados superou o valor do crédito: “a importância que sobrar”, reza o art. 907, in fine, “será restituída ao executado”; e (c) o crédito não se encontra plenamente satisfeito e, nesta situação, o exequente promoverá, se possível, “segunda” penhora (art. 851, II).

Quando houver dois ou mais credores haverá a distribuição dos valores, a não ser que haja sobre os bens alienados outros privilégios ou preferências instituídos antes da penhora (art. 905, inciso II, do CPC). Essa análise será necessária sempre que houver várias penhoras sobre o bem e dois ou mais credores. No último caso, aduz o art. 908, caput, “o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências”. A distribuição ocorre, portanto, em virtude do concurso especial ou de preferências.

A modalidade mais complexa de distribuição do dinheiro resulta da multiplicidade de penhoras e da concorrência com várias penhoras ou não, com o titular do direito real de garantia que grava o bem penhorado. Nessas hipóteses, instalar-se-á o concurso especial de credores, atingindo seu ápice na fase da entrega do dinheiro.

É preciso notar que o legislador, após reconhecer a possibilidade de múltiplas penhoras sobre o mesmo bem (art. 797, parágrafo único), e de outorgar preferência à primeira penhora de credor quirografário (art. 797, caput), perante créditos de idêntica natureza, passa à fase final do concurso, a respeito da qual versam, especialmente, os arts. 908 e 909[55]. Segundo Araken de Assis, este inexplicável salto se deveu, presumivelmente, à impossibilidade de se estabelecer um juízo único para a reunião das execuções, relacionadas por um superveniente vínculo comum, e assim coordenar os esforços comuns dos exequentes. Chegando o concurso à fase final, haverá a distribuição do produto da arrematação ou da alienação (art. 908, caput).

Manoel Antonio Teixeira Filho[56] explica que a literalidade do art. 908 do CPC deve ser adequadamente entendida, sob pena de graves distorções de seus objetivos verdadeiros. Assim, inexistindo título legal de prelação anterior à penhora, receberá por primeiro não o credor que, pura e simplesmente, promoveu, com precedência aos demais, a execução. A norma legal diz que ele será o primeiro a ter seu crédito satisfeito por ter promovido a execução e a penhora ter sido realizada antes do que as outras. Nessa circunstância, a preferência que se estabelece decorre da anterioridade da penhora (e não do ingresso da execução), tendo os demais concorrentes direito sobre a quantia sobejante, respeitada a anterioridade de cada apreensão judicial dos bens.

Portanto, o art. 908 trata do concurso de preferência entre credores ou concurso singular de credores. Esse tipo de concurso ocorre quando há várias penhoras sobre um mesmo bem ou penhora de bem gravado com direito real de garantia. Surge, então, incidente na execução, abrindo-se disputa entre os credores. Caberá a estes formular suas pretensões e demonstrar a preferência de seu crédito ou a anterioridade da penhora realizada. Isto deverá ocorrer antes da distribuição do dinheiro.

A doutrina majoritária entende que devem participar os credores que já tenham promovido suas respectivas execuções e penhorado o mesmo bem. O julgamento do concurso implicará a graduação dos créditos para fins de pagamento, a qual, segundo Araken de Assis[57], é a seguinte: a) crédito trabalhista; b) crédito fiscal; c) crédito real; d) crédito dotado de privilégio especial; e) crédito dotado de privilégio geral; f) crédito quirografário, respeitada a anterioridade da penhora; g) crédito subquirografário. A decisão que define a graduação dos créditos é interlocutória e poderá ser enfrentada através de agravo de instrumento (art. 1015, parágrafo único).

Havendo paridade entre os credores, terá prioridade o que promoveu a penhora e alienação. Já a prioridade dos credores em execuções distintas se dá pelas preferências legais dos créditos ou pela anterioridade da penhora (STJ, 4ª T., EDclAgRgREsp 135104-SC, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 11.2.2014, DJUE 21.2.2014).

Tem-se, pois, que se tratando de execução contra devedor solvente, aplica-se o princípio prior tempore potior jure consagrado pelo art. 797 do CPC/2015[58], correspondente do art. 612 do CPC/1973, através do qual tem-se que aquele que chegou primeiro no tempo e obtiver a penhora, desfrutará de uma situação privilegiada perante o Direito, pois as penhoras ulteriores não diminuirão a responsabilidade do bem pela dívida que o executado tem perante ele. Entretanto, por força desse dispositivo legal, a preferência do credor que primeiro penhorou não prevalece sobre credor que disponha de título legal de preferência.

Discute-se se a existência de execução em curso e de penhora é condição indispensável para o exercício de preferência do credor trabalhista sobre o crédito obtido com a alienação judicial do bem do devedor comum, promovida por outro credor. A jurisprudência do STJ há muito se firmou no sentido da impossibilidade de se sobrepor uma preferência processual a outra de direito material – na hipótese de crédito trabalhista -, bem como de que para o exercício desta preferência não se exige a penhora sobre o bem, mas o levantamento do produto da alienação judicial não prescinde do aparelhamento da execução pelo credor trabalhista (STJ, 3ª. T., REsp 1411969-SP, Re. Min. Nancy Andrighi, j. 10.12.2013, DJUE 19.12.2013)[59]

Também no concurso de credores podem ocorrer as seguintes hipóteses: (a) satisfazendo a distribuição todos ou alguns dos credores, onde houver solução da dívida a execução deverá ser extinta; (b) os credores porventura insatisfeitos terão de promover “segunda penhora”; e (c) sobejando certa importância, será restituída ao executado, conforme prevê o art. 907, in fine.

O levantamento de dinheiro, previsto no art. 905 do CPC/2015, que é o desfecho usual da expropriação, segundo Araken de Assis[60], subordina-se a certos pressupostos: (a) existência de moeda corrente nacional, independentemente de sua origem (além do produto da alienação e do depósito para garantir o juízo, o valor do resgate das joias, conforme o art. 840, § 3º, o faturamento da empresa, os frutos e rendimentos da coisa, e assim por diante); (b) o caráter definitivo da execução, caso em que não depende de caução, e, no cumprimento provisório da sentença, a prestação de garantia (art. 520, IV), ressalva feita às hipóteses do art. 521, I a III, de dispensa da caução[61].

9.1 A PREVISÃO DE TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA E O PLANTÃO JUDICIÁRIO

Preenchidas todas as condições, o levantamento ocorrerá através de “mandado de levantamento”, como estabelece o art. 906, caput, dando o exequente quitação ao executado da quantia paga, autorizando que o levantamento ocorrerá pelo exequente pessoalmente, ou seu advogado, caso em que este deverá exibir poderes para dar e receber quitação (art. 105, CPC[62]). Citando o entendimento jurisprudencial, Araken de Assis indica relevante julgado do STJ, que prestigia a atuação do advogado: “o advogado legalmente constituído com poderes na procuração para receber e dar quitação tem direito inviolável à expedição de alvará em seu nome, a fim de levantar depósitos judiciais e extrajudiciais”.[63]

O art. 906, parágrafo único, autoriza que seja realizada a transferência eletrônica do dinheiro sob custódia (art. 840, I) para outra instituição financeira, indicada pelo exequente.

A respeito de tal previsão, é certo que representa desburocratização, ao se permitir que o mandado de levantamento seja substituído por transferência eletrônica do valor depositado para uma conta indicada pelo exequente. É uma solução alternativa ao antigo procedimento de levantamento de valores, a qual visa celeridade e simplificar os atos. Deve, porém, sob qualquer aspecto serem respeitados os honorários advocatícios sucumbenciais e contratuais devidos ao advogado do exequente, o que não é demais lembrar frente ao menosprezo com que a paga advocatícia é tratada, muitas vezes, inclusive quando os valores são depositados diretamente em conta do exequente verificada através do sistema Bacen-Jud, sem que tenha havido indicação prévia, transferindo-se integralmente o valor à parte sem atentar-se aos honorários, o que não pode ser admitido.

Já o art. 905, parágrafo único, do CPC/2015, repercutindo resolução do CNJ (71/2009), proíbe a entrega do dinheiro, por ambas as modalidades, bem como a liberação de bens penhorados, no plantão judiciário. O dispositivo não veta a formulação de pedidos nesse sentido, mas sim a concessão da providência pelo juiz plantonista.

Segundo Araken de Assim, essa medida visa a segurança do provimento jurisdicional, exigindo que o pronunciamento seja emitido após ponderada consulta ao inteiro teor dos autos. Já para Daniel Amorim[64] essa vedação é uma triste novidade, tendo em vista que o plantão judiciário constitui figura concebida para permitir o exame durante os feriados e recessos forenses das medidas de caráter urgente, ou seja, possibilitar o acesso ao Poder Judiciário ininterruptamente para salvaguardar o direito daquele que se vê na iminência de sofrer grave prejuízo em decorrência de situações que exigem pronto provimento jurisdicional, o que não se adequa à hipótese de levantamento de dinheiro por essa excepcionalidade. Segundo o jurista, o dispositivo é fruto de desconfiança de eventuais conluios criminosos entre advogados e juízes e a tristeza reside no fato da necessidade de criar tal regra.

Ainda sobre o parágrafo único do art. 905, Teresa Wambier[65] entende que essa disposição engessa a atuação do juiz e que, à luz do caso concreto e em atenção ao princípio da proporcionalidade, deve ser flexibilizada quando for necessário, sob pena de admitirem situações que atentar contra o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Assim, podem ocorrer situações excepcionais de urgência que exijam o imediato levantamento do dinheiro ou a liberação de bens apreendidos, mesmo durante o período de plantão. Em que pese o posicionamento, por força da expressa previsão legal, prevalecerá a vedação do levantamento de importância em dinheiro ou valores ou liberação de bens apreendidos no decorrer do plantão judiciário.

Dependendo do valor recebido, a quitação poderá ser total ou parcial. Em qualquer hipótese, mesmo com a aceitação do pagamento incompleto ou inexato, pelo credor, não preclui seu direito de exigir que se complete ou se aperfeiçoe.

Era omisso o CPC/1973. Mas, atualmente, infere-se do art. 906, parágrafo único, que o dinheiro, principalmente o produto da alienação dos bens penhorados, permanecerá em custódia de instituição financeira depositária (art. 840, I), em conta vinculada ao juízo (art. 1.058). Todo e qualquer depósito de dinheiro afeto à execução se realizará em conta especial sujeita à atualização monetária, para manter o valor monetário da quantia depositada, da qual poderá ser descontada a contraprestação devida ao depositário. Tais rendimentos, provenientes do dinheiro depositado, aproveitam à execução.

10. REGULAMENTAÇÃO PELOS TRIBUNAIS

Conforme o parágrafo 3º do art. 880 do CPC, os tribunais poderão editar disposições complementares sobre o procedimento da alienação por iniciativa particular, admitindo, quando for o caso, o concurso de meios eletrônicos visando conferir maior agilidade e eficácia a esta modalidade, e dispor sobre o credenciamento dos corretores e leiloeiros públicos, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos que 3 (três) anos.

Como salienta Luciano Athayde Chaves[66], seria importante que fosse providenciado um processo público de credenciamento de corretores das mais diversas categorias de bens (móveis, imóveis, embarcações, etc) de modo que possam os juízes dispor, nos limites de cada jurisdição, de profissionais devidamente cadastrados e aptos a desenvolverem esse importante mister de auxiliar da justiça, medida esta que poderia ser tomada nos diversos ramos do judiciário, estadual, federal, trabalhista e demais que exijam atos executórios.

O dispositivo visa atender as particularidades de cada Estado e de cada região, bem como conforme se trate de justiça estadual ou federal.

Mostra-se essencial e como segurança, inclusive, aos magistrados que essa regulamentação seja estabelecida de forma mais precisa e clara, a fim de evitar, processos administrativos com acusações contra magistrados de adoção e homologação indevida de alienação por iniciativa particular. Situações como estas provocam insegurança para o Poder Judiciário, às partes e terceiros interessados em participar de alienações na condição de adquirente. Obviamente a referida insegurança difere de circunstâncias nas quais o juiz age de forma culposa, não adotando a correta técnica e cautelas aplicáveis ao conduzir procedimento de expropriação, ao autorizar alienação de bens sem atentar aos ditames legais, ao contraditório e a medidas que visam assegurar interesses de terceiros interessados.

A título exemplificativo dessa espécie de situação segue julgado na área trabalhista, no qual o magistrado foi punido ao adotar procedimento incorreto na alienação por iniciativa particular, desatentando aos requisitos legais e à existência de credor com garantia real, o que o submeteu a processo administrativo-disciplinar com aplicação de pena de censura[67]:

PROCESSO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR – MAGISTRADO – ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR SEM A DEVIDA PUBLICIDADE E SEM A INTIMAÇÃO DA CREDORA COM GARANTIA REAL E EXPEDIÇÃO DE CARTA DE ALIENAÇÃO SEM DOCUMENTAÇÃO NOS AUTOS DA PRÉVIA PENHORA E EXPROPRIAÇÃO – FALTA FUNCIONAL – PROCEDIMENTO INCORRETO – APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE CENSURA – As irregularidades cometidas pelo requerido à frente da ação reclamatória nº 00262.2002.004.23.00-4 residem precipuamente no deferimento de alienação por iniciativa particular sem a devida publicidade e sem a intimação da credora com garantia real e na expedição de carta de alienação sem comprovação nos autos da prévia penhora e expropriação, tratando-se a toda evidência de condutas absolutamente temerárias e que não podem ser justificadas pelo excesso de trabalho, nem compensadas pelo atingimento do fim colimado pelo processo, de satisfação dos créditos dos trabalhadores envolvidos, tampouco pelo alentado acervo de serviços prestados pelo recorrido à Justiça do Trabalho, que é merecedor encômios, mas não apaga, em absoluto, a mácula das irregularidades cometidas. As condutas em realce importam falta funcional que se afina com a hipótese de procedimento incorreto e, por conseguinte, desafiam a imposição da pena de censura, conforme prevista nos arts. 44 da LOMAN e 4º da Resolução 135/11 do CNJ. (TRT 23ª R. – PADMag 0050133-60.2015.5.23.0000 – TP – Rel. Des. Roberto Benatar – DJe 08.03.2016 – p. 46)

Adotadas as cautelas referidas, respeitando-se o contraditório com a intimação das partes acerca de todos os atos judiciais, bem como se atentando aos requisitos legais, não há o que temer. É certo que o temor não poderá pautar procedimentos judiciais, mas sim a segurança jurídica, a ser alcançada seguindo-se o que pauta a lei, bem como os regulamentos estabelecidos por cada corte.

Diversos tribunais têm regulamentos sobre esta modalidade de alienação que tem se mostrado bastante exitosa. Entretanto, faz-se necessário que seja ampliada sua utilização, inclusive com o uso de meio eletrônico, forma consagrada de alienação, trazendo bons resultados, mas ainda subutilizada, seja por receio dos magistrados, seja por desconhecimento das partes, especificamente dos advogados que devem ser os técnicos no assunto e oferecer a alternativa a seus clientes.

Na intenção de patronizar procedimentos e de popularizá-los no Judiciário, atendendo ao novo Código de Processo Civil (CPC), em seu art. 882, § 1º, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) lançou, em 13/07/2016, regulamentação relativa às alienações judiciais realizadas por meio da internet. Considerando a necessidade de uniformizar o procedimento a ser adotado por todos os tribunais do país nos leilões eletrônicos, foi expedida a Resolução nº 236[68]. A norma, que passou a vigorar em outubro de 2016, estabelece que a alienação judicial eletrônica facilitará a participação dos licitantes, reduzirá custos e agilizará os trâmites dos processos de execução.

A norma fixa os requisitos mínimos para formalizar o credenciamento de leiloeiros e corretores públicos, os procedimentos para nomeação e as responsabilidades do leiloeiro. Aplica-se às hastas públicas e às alienações por iniciativa particular, naquilo em que couber neste procedimento.

Na seção que trata sobre os leiloeiros judiciais e corretores, o art. 1º da Resolução estabelece que os leilões judiciais devem ser realizados exclusivamente por leiloeiros credenciados perante o órgão judiciário, conforme norma local (art. 880, caput e § 3º). As alienações particulares poderão ser realizadas por corretor ou leiloeiro público, conforme valor mínimo fixado pelo juiz. A nomeação de leiloeiros na área trabalhista ocorrerá nos termos do art. 888, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Alguns requisitos mínimos devem ser avaliados pelo juiz na hora de escolher um profissional, como o exercício profissional por não menos que três anos, sem prejuízo de disposições complementares editadas pelos tribunais (art. 880, § 3º, do CPC).

A partir do art. 5º, a Resolução nº 236 trata sobre as responsabilidades assumidas pelo leiloeiro público mediante a celebração de um Termo de Credenciamento e Compromisso. Dentre elas estão a remoção dos bens penhorados, arrestados ou sequestrados, em poder do executado ou de terceiro, para depósito sob sua responsabilidade, assim como a guarda e a conservação dos referidos bens, na condição de depositário judicial, mediante nomeação pelo juízo competente, independentemente da realização pelo leiloeiro público depositário do leilão do referido bem. Outra responsabilidade é a ampla divulgação do edital de leilões; a exposição dos bens sob sua guarda, mantendo-se o atendimento ininterrupto ao público das 8 h às 18 h, nos dias úteis, em imóvel destinado aos bens removidos, ou por meio de serviço de agendamento de visitas; a resposta ou justificativa da impossibilidade a todas as indagações formuladas pelo juízo da execução, entre outras.

Estabelece, ainda, a Resolução que além da comissão sobre o valor de arrematação ou da alienação, a ser fixada pelo magistrado, de no mínimo 5% sobre o valor da arrematação, a cargo do arrematante, fará jus o leiloeiro público ao ressarcimento das despesas com a remoção, guarda e conservação dos bens, desde que documentalmente comprovadas, na forma da lei. Isto se aplica, por analogia, também à alienação por iniciativa particular.

Prevê, também, que se for anulada ou verificada a ineficácia da arrematação, ou da alienação, ou ocorrendo a desistência prevista no art. 775 do CPC, o leiloeiro público e o corretor devolverão ao arrematante o valor recebido a título de comissão, corrigido pelos índices aplicáveis aos créditos respectivos. O leiloeiro e o corretor público farão jus à comissão mesmo na hipótese de acordo ou remição após a realização da alienação. Sendo o valor de arrematação superior ao crédito do exequente, a comissão do leiloeiro público, bem como as despesas com remoção e guarda dos bens, poderá ser deduzida do produto da arrematação. Cada tribunal deverá desenvolver as ferramentas eletrônicas necessárias para a realização de sorteio dos leiloeiros públicos.

A modalidade eletrônica de leilão judicial será aberta para recepção de lances com, no mínimo, cinco dias (art. 887, § 1º) de antecedência da data designada para o início do período em que se realizará o leilão (art. 886, inciso IV), observado o disposto no art. 889, parágrafo único, do CPC. Vale ressaltar que o leilão poderá ser simultâneo (eletrônico e presencial), seu endereço será indicado no edital e a modalidade presencial se dará no último dia do período designado para o leilão eletrônico.

Para participar de uma alienação judicial eletrônica, afirma o art. 12 da Resolução do CNJ que o usuário deverá realizar previamente o cadastro gratuito no site do leiloeiro, ressalvada a competência do juízo da execução para decidir sobre eventuais impedimentos, sendo que a confirmação do cadastro será encaminhada ao interessado via e-mail. Para facilitar aos usuários, o leiloeiro deverá manter um telefone para esclarecimentos em local de fácil visualização.

Durante o leilão, se for feito um lance nos três minutos antecedentes ao termo final da alienação judicial exclusivamente eletrônica, o horário de fechamento do pregão será prorrogado em três minutos para que todos os usuários interessados tenham oportunidade de ofertar novos lances. No caso de alienação presencial ou simultânea (presencial e eletrônica), o tempo previsto será de apenas 15 segundos.

Não serão admitidos pelo sistema lances realizados por e-mail, com posterior registro no site do leiloeiro, conforme esclarece o art. 22 da Resolução. Com a aceitação do lance, o sistema emitirá guia de depósito judicial identificado vinculado ao juízo da execução.

O pagamento deverá ser realizado de imediato pelo arrematante, por depósito judicial ou por meio eletrônico (art. 892), salvo disposição judicial diversa ou arrematação a prazo (art. 895, § 9º). Caso o depósito não seja efetivado, serão comunicados também os lances imediatamente anteriores, para que sejam submetidos à apreciação do juiz, na forma do art. 895, §§ 4º e 5º; art. 896, § 2º; arts. 897 e 898, sem prejuízo da invalidação de que trata o art. 903 do CPC.

As despesas e os custos relativos à desmontagem, remoção, transporte e transferência patrimonial dos bens arrematados correrão por conta do arrematante. Já o ônus decorrente da manutenção e operação do site disponibilizado para a realização dos leilões caberá ao leiloeiro e ao corretor público.

A fim de viabilizar a efetivação da penhora de dinheiro e as averbações de penhoras incidentes sobre bens imóveis e móveis por meio eletrônico, prevê a Resolução que o CNJ celebrará convênios com entidades públicas e privadas (art. 837 do CPC).

Referida Resolução vem a complementar as disposições legais, tornando mais claros os atos a serem realizados e os procedimentos que devem ser adotados de forma a viabilizar a conclusão do ato expropriatório de maneira mais segura a todos os envolvidos.

11. CONCLUSÃO

Como salientando no início deste trabalho, o Código de Processo Civil entrou em vigor em 18 de março de 2016, trazendo maior rigorismo na execução e buscando munir o credor com instrumentos que visam abreviar essa fase e possibilitar o alcance do resultado com maior celeridade.

Mas, como é possível verificar pelo estudo do tema execução e especificamente alienação por iniciativa particular que não basta haver previsões legais. Cabe reforçar que os advogados devem conhecer o que a lei possibilita para que apresentem pleitos consistentes e tecnicamente adequados que exijam respostas concretas do judiciário, estimulando os juízes a deixarem terrenos conhecidos e com parcos resultados para adotarem meios mais eficazes para a solução da execução.

No momento, considerando que o CPC entrou em vigor há poucos meses ainda não é possível traçar um panorama a respeito dessa eficácia pretendida pelo legislador. Há resistência e muitas vezes desconhecimento por parte dos operadores do direito, o que faz com que o novo diploma não tenha ainda alçado voo próprio, havendo nítido apego ao CPC de 1973, o que é até certo ponto compreensível diante das mais de quatro décadas de vigência.

Compete aos advogados buscarem maior aperfeiçoamento no que diz respeito à legislação recém inaugurada e cobrarem sua aplicação, em especial quanto às medidas na execução, possibilitando com sua combatividade e conhecimento que o credor alcance o recebimento de seu crédito com maior rapidez.

Compete, da mesma forma, aos advogados, diante da qualidade profissional e técnica que ocupam no processo, demonstrar ao cliente devedor que a ele convém desvencilhar-se do problema, pois frente à nova sistemática da execução isto lhe custará maior soma em dinheiro e também maior desgaste psicológico e emocional decorrente desse dispêndio financeiro, o qual irá se intensificar com a aplicação de multas na hipótese de inércia ou embaraços criados pelo executado (art. 77, IV e VI, parágrafo 1º, e art. 139, CPC), bem como com a condenação em honorários advocatícios em cada fase do processo à parte sucumbente.

As normas processuais vigentes estão endurecidas em relação ao executado, impondo-lhe a lei a cooperação processual e a boa-fé, independente de sua posição no feito, não se admitindo condutas protelatórias, conforme se verifica com clareza nos arts. 772 e 774 do CPC.

O CPC de 2015 traz uma nova visão do processo e, por mais incômoda que ela nos seja, temos que nos adaptar e tratarmos das medidas processuais de maneira mais simples, objetiva e profissional, não deixando de ter em vista o foco final que será, independente do lado de quem estejamos, credor ou devedor, a solução definitiva da lide.

A alienação por iniciativa particular pode ser uma saída para isso, a qual possui largas vantagens e deveria ser mais utilizada na prática, devido ao seu pragmatismo e economia em relação às outras formas de expropriação, como por exemplo, a alienação em hasta pública.

Trata-se de mecanismo menos rígido e formalista, cabendo observar-se todos os requisitos legais, abrindo-se a possibilidade da venda direta pelo credor ou o concurso de corretor. Em síntese, é um modelo que mais se aproxima da alienação realizada na vida comum e que visa justamente aproximar o ato judicial da realidade e fazê-lo ser viável e definitivo para a resolução da contenda.

Sabemos que a solução não passa somente por aí, pois o processo executivo é sombreado por crises, face à morosidade da tutela jurisdicional, gerada por inúmeros fatores de cunho jurisdicional, hermenêutico, políticos e administrativos, e pela própria litigiosidade, os quais fazem mecanismos processuais que visam à efetividade acabem caindo no vazio.

Todavia, estamos em uma nova era, de um novo diploma processual, com qualidades e defeitos, mas de qualquer forma mais arrojado, moderno e voltado para as partes de modo que entendam a relevância de seus papéis dentro do processo e na resolução de seus próprios empasses, podendo estabelecer entre si condições para uma solução mais rápida, inteligente e pacífica do conflito, sempre tendo em mira a cooperação e a boa-fé processual. Assim, compete aos que atuam nos processos, especialmente a nós advogados, não aceitarmos que procedimentos que têm como meta a melhoria dos atos processuais sejam deixados de lado e acabem tornando-se letra morta.

Com uma análise das mudanças legislativas na execução através da evolução marcada pelas Leis 11.232/2005, 11.382/2006 e no CPC de 2015, constata-se a concessão de mais poderes ao credor, da imputação de mais deveres ao devedor, inclusive através do princípio da cooperação (art. 6º, CPC[69]) que rechaça a inércia do devedor, a adoção de mais poderes investigativos e coercitivos ao juiz, a desburocratização dos meios de expropriação e a adoção de maior simplicidade do procedimento executivo.

Como destaca Araken de Assis em seu Manual de Execução, em muitos países, a exemplo de Portugal, a influência da Common Law imprimiu sua marcante influência no sentido de “desjudicializar” certos atos executivos, delegados a terceiros. Essa ideia influenciou fortemente o Código de Processo Civil de 2015. Exemplo frisante é o da alienação por iniciativa particular no direito brasileiro, introduzida pela Lei 11.382 de 2006 e reforçada na nova legislação processual.             Conclui-se que a alienação particular visa eliminar entraves do processo executivo, mas para que isto ocorra há um longo caminho a ser percorrido começando pela correta interpretação e aplicação do instituto na prática forense da aplicação dos novos mecanismos processuais existentes no CPC de 2015, abdicando de antigos dogmas da relação processual e olhando-se para a realidade moderna e para o futuro, sem deixarmos de nos preocupar com a segurança jurídica exigível, a qual deve permanecer intocável.

Respeitados os direitos fundamentais processuais, garantido o controle judiciário contra a ilegalidade, inclusive preventivamente, inexistem maiores dificuldades em aceitar certa desjudicialização de alguns atos da execução no âmbito do sistema processual brasileiro, possibilitando uma maior atuação das partes, em especial do exequente, no sentido de alcançar maior efetividade e solucionar o conflito em tempo razoável, tendo-se sempre os olhos voltados para a almejada paz social.

12. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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FREITAS, Danielli Xavier. Procedimentos e dimensões da alienação por iniciativa particular à luz da Lei nº 11.382/2006. Em: http://daniellixavierfreitas.jusbrasil.com.br/artigos/145365939/procedimentos-e-dimensoes-da-alienacao-por-iniciativa-particular-a-luz-da-lei-n-11382-2006 Acesso em: 08.11.2016

Consulta de legislação e jurisprudência: Folio Views – Juris Sintese DVD – março/abril de 2016, Ed. Síntese

NOTAS

[1] Art. 700. Poderá o juiz, ouvidas as partes e sem prejuízo da expedição dos editais, atribuir a corretor de imóveis inscrito na entidade oficial da classe a intermediação na alienação do imóvel penhorado. Quem estiver interessado em arrematar o imóvel sem o pagamento imediato da totalidade do preço poderá, até 5 (cinco) dias antes da realização da praça, fazer por escrito o seu lanço, não inferior à avaliação, propondo pelo menos 40% (quarenta por cento) à vista e o restante a prazo, garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel.

[2] MOREIRA, José Carlos Barbosa, Efetividade do processo e técnica processual, Revista de Processo, São Paulo, Ed. RT, n. 77, p. 168

[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. El futuro del derecho procesal civil, XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 1996, pp. 289-95

[4] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Direito processual do trabalho: efetividade, acesso à justiça e procedimento oral. São Paulo, Ed. LTr, 1998, págs. 17 e 18

[5] GUERRA, Marcelo de Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil, p. 102 in apud DIDIER JR., Fredie, Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18 ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, p. 115

[6]Art. 5º, inciso LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

[7] Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

[8] CANOTILHO, J. J. Gomes, SARLET, Ingo Wolfgang, STRECK, Lenio Luiz, MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários à Constituição do Brasil. Vários autores. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 430.

[9] Art. 5º, LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

[10] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18 ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, p. 98

[11] THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Curso de Direito Processual Civil – Execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal – vol. III. 48ª ed. rev. Atual e ampl. –  Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 533

[12] Op. Cit. pg. 534

[13] BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado – São Paulo: Saraiva, 2015, p. 527

[14] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal – vol. III. 48ª ed. rev. Atual e ampl. –  Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 535

[15] BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado – São Paulo: Saraiva, 2015, p. 529

[16] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal – vol. III. 48ª ed. rev. Atual e ampl. –  Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 536

[17] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado –  Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 1378

[18] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado –  Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 1386

[19] § 4º Se o valor do crédito for:

I – inferior ao dos bens, o requerente da adjudicação depositará de imediato a diferença, que ficará à disposição do executado;

II – superior ao dos bens, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente.

[20] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado –  Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 1413

[21] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Volume II – 49ª ed. rev. atual. e ampl. –  Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 368

[22] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal – vol. III. 48ª ed. rev. Atual e ampl. –  Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 557

[23] Op. Cit. P. 790

[24] ASSIS, Araken De. Processo civil brasileiro, volume IV (livro eletrônico): Manual de Execução – 2ª ed. em e-book baseada na 18ª ed. impressa. – São Paulo: Revista dos Tribunais Forense, 2016, p. 792

[25] TALAMINI, Eduardo. artigo Alienação por iniciativa particular como meio expropriatório executivo (CPC, art. 685-C, acrescido pela lei 11.382/2006), Revista Jurídica. Porto Alegre-RS: Nota Dez.

[26] NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado – 16. ed. ver. atual. ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1886.

[27]WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo/coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier – 2. ed. rev. atual. Ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1385

[28] CUNHA, Leonardo José Carneiro. A alienação por iniciativa particular. Revista Jurídica da Seção Judiciária de Pernambuco (RP 174/51). Disponível em https://revista.jfpe.jus.br/index.php/RJSJPE/article/view/76/77 2009. Acesso em: 04/11/2016

[29] STJ, 2ª T., REsp 1.354.974/MG, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 05.03.2013, DJe 14.03.2013

[30] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado –  Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 1395

[31] NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado – 16. ed. rev. atual. ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1887

[32] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado –  Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 1396

[33] ASSIS, Araken De. Processo civil brasileiro, volume IV (livro eletrônico): Manual de Execução – 2ª ed. em e-book baseada na 18ª ed. impressa. – São Paulo: Revista dos Tribunais Forense, 2016, p. 793

[34] NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado – 16. ed. ver. atual. ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1886

[35] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo/coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier – 2. ed. rev. atual. Ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1386

[36] Art. 895: § 8º Havendo mais de uma proposta de pagamento parcelado:

I – em diferentes condições, o juiz decidirá pela mais vantajosa, assim compreendida, sempre, a de maior valor;

II – em iguais condições, o juiz decidirá pela formulada em primeiro lugar.

[37] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal – vol. III. 48ª ed. rev. Atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 562

[38] Art. 826. Antes de adjudicados ou alienados os bens, o executado pode, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, acrescida de juros, custas e honorários advocatícios.

[39] ASSIS, Araken De. Processo civil brasileiro, volume IV (livro eletrônico): Manual de Execução – 2ª ed. em e-book baseada na 18ª ed. impressa. – São Paulo: Revista dos Tribunais Forense, 2016, p. 793

[40] TALAMINI, Eduardo. artigo Alienação por iniciativa particular como meio expropriatório executivo (CPC, art. 685-C, acrescido pela lei 11.382/2006), Revista Juridica. Porto Alegre-RS: Nota Dez. p. 26

[41] ASSIS, Araken De. Processo civil brasileiro, volume IV (livro eletrônico): Manual de Execução – 2ª ed. em e-book baseada na 18ª ed. impressa. – São Paulo: Revista dos Tribunais Forense, 2016, p. 790

[42] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado –  Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 1426

[43] BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado – São Paulo: Saraiva, 2015, p. 550.

[44] ASSIS, Araken De. Processo civil brasileiro, volume IV (livro eletrônico): Manual de Execução – 2ª ed. em e-book baseada na 18ª ed. impressa. – São Paulo: Revista dos Tribunais Forense, 2016, p. 835

[45] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal – vol. III. 48ª ed. rev. Atual e ampl. –  Rio de Janeiro: Forense, 2016, 593

[46] § 2º O juiz decidirá acerca das situações referidas no § 1º, se for provocado em até 10 (dez) dias após o aperfeiçoamento da arrematação.

[47] § 5º O arrematante poderá desistir da arrematação, sendo-lhe imediatamente devolvido o depósito que tiver feito:

I – se provar, nos 10 (dez) dias seguintes, a existência de ônus real ou gravame não mencionado no edital;

II – se, antes de expedida a carta de arrematação ou a ordem de entrega, o executado alegar alguma das situações previstas no § 1º;

III – uma vez citado para responder a ação autônoma de que trata o § 4º deste artigo, desde que apresente a desistência no prazo de que dispõe para responder a essa ação.

§ 6º Considera-se ato atentatório à dignidade da justiça a suscitação infundada de vício com o objetivo de ensejar a desistência do arrematante, devendo o suscitante ser condenado, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos, ao pagamento de multa, a ser fixada pelo juiz e devida ao exequente, em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do bem.

[48] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo/coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier – 2. ed. rev. atual. Ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1414

[49] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo/coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier – 2. ed. rev. atual. Ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1415

[50] BUENO, Cassio Scapinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 3, 7 ed. rev. atual. São Paulo: Ed. Saraiva, p. 332

[51] Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

[52] STJ – EDcl no REsp 289641 SP 2000/0124296-2, 2ª Turma, DJ 17/09/2001 p. 133, Ministra Eliana Calmon

[53] ASSIS, Araken De. Processo civil brasileiro, volume IV (livro eletrônico): Manual de Execução – 2ª ed. em e-book baseada na 18ª ed. impressa. – São Paulo: Revista dos Tribunais Forense, 2016, p. 839

[54] NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado – 16. ed. ver. atual. ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1907.

[55] Art. 908. Havendo pluralidade de credores ou exequentes, o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências.

§ 1º No caso de adjudicação ou alienação, os créditos que recaem sobre o bem, inclusive os de natureza propter rem, sub-rogam-se sobre o respectivo preço, observada a ordem de preferência.

§ 2º Não havendo título legal à preferência, o dinheiro será distribuído entre os concorrentes, observando-se a anterioridade de cada penhora.

Art. 909. Os exequentes formularão as suas pretensões, que versarão unicamente sobre o direito de preferência e a anterioridade da penhora, e, apresentadas as razões, o juiz decidirá.

[56] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Comentários ao novo código de processo civil sob a perspectiva do processo do trabalho: São Paulo: LTr, 2015, p. 995.

[57] ASSIS, ARAKEN DE. Concurso Especial de Credores no CPC, Ed. RT, 2003, p. 274 a 281 apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo/coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier – 2. ed. rev. atual. Ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1417

[58] Art. 797. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

Parágrafo único. Recaindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem, cada exequente conservará o seu título de preferência.

[59] NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado – 16. ed. ver. atual. ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1914.

[60] ASSIS, ARAKEN DE. Processo civil brasileiro, volume IV (livro eletrônico): Manual de Execução – 2ª ed. em e-book baseada na 18ª ed. impressa. – São Paulo: Revista dos Tribunais Forense, 2016, p. 842

[61] Art. 521. A caução prevista no inciso IV do art. 520 poderá ser dispensada nos casos em que:

I – o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem;

II – o credor demonstrar situação de necessidade;

III – pender o agravo do art. 1.042; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 13.256, de 04.02.2016, DOU de 05.02.2016, com efeitos a partir da vigência desta Lei)

IV – a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos.

Parágrafo único. A exigência de caução será mantida quando da dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação.

[62] Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica.

[63] ASSIS, Araken De. Processo civil brasileiro, volume IV (livro eletrônico): Manual de Execução – 2ª ed. em e-book baseada na 18ª ed. impressa. – São Paulo: Revista dos Tribunais Forense, 2016, p. 843

[64] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado –  Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 1430

[65] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo/coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier – 2. ed. rev. atual. Ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1417

[66] CHAVES, Luciano Athayde. A recente reforma no processo civil: reflexos no direito judiciário do trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 269.

[67] in Folio Views – Juris Sintese DVD – março/abril de 2016

[68] Resolução 236, de 13 de julho de 2016. Regulamenta, no âmbito do Poder Judiciário, procedimentos relativos à alienação judicial por meio eletrônico, na forma preconizada pelo art. 882, parágrafo 1º, do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).  http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/07/bd97dfd910951f915cd0caf7c176513a.pdf Acesso em: 06 novembro 2016

[69] Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.